CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 69102 DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69102 DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 304 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO, contra la sentencia adoptada el 14 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, mediante Resolución 1245 del 9 de noviembre de 2009, adoptó la convocatoria 128 del mismo año, para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN pertenecientes al sistema especifico de carrera administrativa de nivel profesional, técnico y asistencial.

Es así, que DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO participó en la referida convocatoria al inscribirse para el cargo 201177 –Abogado en Gestión Jurídica, código Gestor IV 304, grado 4, por lo que una vez superó las etapas del concurso fue incluida en lista de legibles conformada en Resolución 3642 de 17 de octubre de 2012, no obstante mediante oficio 51330 de 24 de octubre del mismo año, el director de la Dirección de Impuestos Nacionales solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de varios aspirantes de la lista incluida la libelista, por no cumplir con los requisitos mínimos para el empleo que concursaron.

La Comisión Nacional del Servicio Civil inició el correspondiente trámite administrativo de exclusión, el cual finalizó con la Resolución 0534 del 5 de marzo de 2013, por medio de la cual, resolvió favorablemente la solicitud presentada por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, excluyendo de la lista de legibles a la accionante entre otros, decisión recurrida por la participante a través del recurso de reposición, el cual fue confirmado mediante Resolución 1110 de 30 de mayo del año en curso.

En tales condiciones la ciudadana DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO acude al juez de tutela para que le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legitima, en tanto afirma que las reglas del concurso al cual se inscribió están siendo cambiadas, en lo que corresponde a las equivalencias al no permitirle homologar la experiencia, pues la exclusión de la lista está desconociendo las previsiones contenidas en el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005 y el artículo 4º de la Resolución de 2008, por medio de los cuales se establecieron los criterios a tener en cuenta por experiencia y cuando se podían generar las equivalencias, más aun cuando el empleo para el cual concurso, exigía como experiencia tres años, sin hacer énfasis de que tipo, por manera que al estar finalizando el concurso no se pueden demandar requisitos adicionales, como experiencia relacionada diferente a la profesional.

Asimismo, resalta fallo de tutela emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 1º de septiembre de 2011, en el cual se señaló que la acreditación del título de posgrado en la modalidad especialización sirve para cumplir con el requisito de experiencia profesional relacionada. En consecuencia, solicita se amparen los derechos reclamados y se disponga la inclusión inmediata en la lista de legibles para el cargo que concurso.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Armenia negó el amparo reclamado, al señalar que la Comisión Nacional del Servicio Civil en ningún momento ha modificado las reglas del concurso, por el contrario las mismas se vienen cumpliendo en estricto respecto para conformar la lista de legibles para el empleo, pues en ningún momento se está desconociendo la experiencia profesional o las equivalencias reclamadas por la accionante, ya que su exclusión de la lista de legibles obedeció al no cumplir la experiencia relacionada que exigía el cargo, sin que por ello se este modificando las reglas del concurso, pues pese a que fue admitida, dicha circunstancia no da lugar a su permanencia, al constatar que no cumplía con los requisitos mínimos para aspirar al empleo, sin que fuera procedente homologar el título académico por la experiencia. De aceptarse la tesis planteada por la accionante para validar el título aportado como experiencia, desconocería las reglas del concurso respecto a los otros aspirantes que acreditaron los requisitos requeridos en la convocatoria.

Por último, señaló frente al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a un fallo de tutela donde estudió un caso similar, que no se accedía a dicha solicitud, porque las sentencias de tutela tiene efectos inter partes y porque no se pueden amparar derechos que no han sido vulnerados. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de primera instancia, señalando para el efecto que si las equivalencias son permitidas para el cargo que participó, porque no son aplicadas respecto del título que presentó para acreditar el requisito de experiencia y, por el contrario se le exige una experiencia relacionada cuando el cargo al que participó sólo reclamaba experiencia profesional, desconociendo de está manera, las reglas del concurso, que han sido cumplidas, incluso desde el momento que fue inadmitida por similar circunstancias, se generó el debate sobre las equivalencias, siendo admitida al concurso, por manera que se trata de un debate superado el cual resultaba improcedente volver a promover.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legitima, a partir de las Resoluciones Administrativas 0534 y 1110 de 5 de marzo y 30 de mayo de 2013, respectivamente, por medio de las cuales fue excluida de la lista de legibles para proveer el cargo 201177 –Abogado en Gestión Jurídica, código Gestor IV 304, grado 4, de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales, presuntamente por aplicar indebidamente la normatividad que permite las equivalencias para acreditar los requisitos mínimos del cargo.

En asuntos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos de la accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, en principio no se encuentra que el proceder de las entidades accionadas haya sido arbitrario o violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que rige la Convocatoria No. 128 de 2009, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Adicionalmente, de la solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si para el cargo que participó la accionante, los tres años de experiencia podían ser homologados por experiencia profesional, en virtud del artículo 4º de la Resolución 013 de 2008, por medio de la cual se establecieron las equivalencias para los empleos pertenecientes a los niveles Directivos, Asesor y Profesional, cosa que naturalmente la Constitución no regula, luego todavía es más claro que el asunto sólo concierne a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles”.

(Destacado del despacho). Se concluye así, que no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la accionante, quien de considerar e insistir en la trasgresión de las garantías invocadas, bien puede proponer dicha situación ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo, en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional los actos cuestionados, constituyéndose así en un medio idóneo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

El criterio que sobre el particular se ha venido decantando en la jurisprudencia constitucional, indica: “3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos  3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ” (Negrilla fuera de texto).

De esta manera, si bien de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva, razón suficiente para reafirmar la improcedencia del amparo invocado porque ausente de demostración se ofrece una circunstancia de tal naturaleza en el presente caso.

Por último, ha de precisarse que ninguna vocación de éxito puede tener la queja formulada por la accionante con fundamento en el desconocimiento del criterio sentado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, por que, tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que una tal determinación no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia ( T-687 de 2007, entre otras).

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sobre el particular ver sentencia T-1110 de 2003 � Sentencia T-045 de 2011 PAGE 13