CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 6.909 María de Jesús Cabezas Tutela 6.909 María de Jesús Cabezas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 24 Santafé de Bogotá D.C., febrero veintidós (22) de dos mil (2000). Vistos: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la la Gerente Regional de SALUDCOOP, contra la sentencia del 16 de diciembre de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué declaró procedente la demanda de tutela instaurada a favor de la señora MARIA DE JESUS CABEZAS CUELLAR por el defensor del pueblo del Tolima.

La acción de tutela: La señora CABEZAS CUELLAR, según la demanda, está afiliada a SALUDCOOP E.P.S. desde hace más de 3 años y desde hace 2 padece de un problema en la rodilla izquierda, a raíz del cual el médico especialista le formuló el medicamento CALTRATE PLUS y le ordenó una AORTORADIOGRAFIA (radiografía de los miembros inferiores y pelvis) que la entidad prestadora de servicios de salud se ha negado a cubrir alegando que no están comprendidos por el Plan Obligatorio de Salud.

El mencionado examen, así se lo señaló la afiliada al Defensor del Pueblo en la carta mediante la cual le solicitó la presentación de la tutela a su nombre, es de vital importancia para la práctica de una osteotomía de rodilla que requiere. La pretensión es, entonces, que se le amparen a la accionante los derechos al trabajo, a la salud y a la integridad física, ordenándose a la E.P.S. que proceda inmediatamente a brindarle la atención médica y farmacológica que necesita.

La providencia impugnada y el recurso: “La accionante –dice el Tribunal—ha demostrado su derecho a que SALUDCOOP E.P.S. le cubra su seguridad social en el aspecto de la salud, reclamo que ha reiterado en varias oportunidades como se comprueba con los documentos visibles a folios 12 a 24. “La entidad demandada en forma injustificada no dio respuesta a los hechos relatados por la accionante, por lo que de conformidad con el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, tales hechos reciben presunción de veracidad y por tal serán tenidos por ciertos y se entrará a resolver de plano, y por tratarse del derecho a la integridad física que hace relación no solamente al derecho de conservar la vida sino a que se garantice la posibilidad de usar y conservar el cuerpo humano a plenitud, se le amparará por este medio excepcional”.

Dispuso la primera instancia, en conclusión, tutelarle a la accionante los derechos a la vida y a la salud y ordenarle a la entidad demandada que dentro del término de 48 horas proceda a la realización del examen y al suministro de la droga. La Gerente de SALUDCOOP Tolima apeló. Su primera observación es que la competencia para al resolución del conflicto planteado es la jurisdicción laboral.

Adicionalmente, en concordancia con los decretos 1222 y 1259 de 1994, la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra encargada de la resolución de problemas relacionados con preexistencias, exclusiones y períodos mínimos de cotización. Vigila, además, que la entidades promotoras de salud funciones adecuadamente. Existentes tales vías para reclamar, resulta improcedente la acción de tutela propuesta.

Adujo la impugnante, de otra parte, que la ORTORADIOGRAFIA DE MIEMBROS INFERIORES es un examen que no se encuentra incluido en el POS y por ello no se ha autorizado el procedimiento. Igual sucede con el medicamento recetado y en consecuencia la entidad no ha incurrido en ninguna transgresión a la ley. Su petición es, entonces, que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se declare improcedente la tutela.

Consideraciones de la Sala: Aunque por regla general la acción de tutela no es viable para la protección del derecho a la salud, por no ser fundamental, la jurisprudencia ha admitido excepcionalmente su procedencia cuando la afectación de la salud pone en riesgo inminente la vida de la persona. En el caso examinado la última hipótesis no tiene ocurrencia. Nada dentro del expediente evidencia que la existencia de la señora CABEZAS CUELLAR se encuentre en riesgo y por esa sola razón no es viable el amparo solicitado.

Aparte de lo anterior es cierto, como lo dice la recurrente, que la entidad a la cual representa únicamente está obligada a la prestación de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Por ende, si los reclamados no se encuentran comprendidos en las resoluciones respectivas del Ministerio de Salud (1938/94 y 5261/94), es decir están por fuera de la cobertura del POS, la EPS no está en la obligación de prestarlos.

Bajo esta circunstancia la persona afiliada, de acuerdo con el decreto 806 de 1998 y el artículo 37 de la ley 508 de 1999 –como lo señaló la Sala en pasada oportunidad y se transcribe a continuación— cuenta con otras alternativas para obtener protección al derecho a la salud y a la vida. “El artículo 37 de la ley 508 de 1999, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999 - 2002, señala en su parte pertinente que: “ ( ) “ En situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional, siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos experimentales, que en ningún caso serán procedentes y se ajusten a las situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

“Para este efecto las prestaciones en el exterior se deberán otorgar por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social del país correspondiente. El Ministerio de Salud o, en su caso, la EPS conforme lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social, tendrán la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.

“Parágrafo. El afiliado que requiera o adelante trámite para tratamientos, procedimientos o medicamentos por fuera del POS deberá demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar porque esta disposición se cumpla como requisito para el ejercicio de los derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago de las sumas que le corresponda cancelar”.

“La Corte Constitucional en sentencia de Sala Plena SU-819 del 20 de octubre de 1999, estimó la prevalencia de la Ley 508 de 1999 sobre la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el artículo 341 de la Constitución Política en cuanto la materia de aquella es el plan nacional de desarrollo para los años 1999-2002 y entendió que su contenido modificó las reglas de prestación de servicios de salud por fuera del POS.

“En ese orden de ideas, se entiende que tal norma señala una autorización previa del Ministerio de Salud para la práctica del tratamiento excluido del POS en cuanto el usuario pueda demostrar lo siguiente: la necesidad del tratamiento, su exclusión del POS, la afectación del derecho a la vida y su incapacidad económica para sufragarlo, caso en el cual el Estado lo autorizará con cargo al FOSYGA.

“Lo anterior sin perjuicio de la aplicación de las otras soluciones alternativas que contiene el artículo 61 del Decreto 806 de 1998 así: “Parágrafo: Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del total del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

“Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiados, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes”.

“Existiendo las 3 alternativas referidas, es a una de ellas a las que debe acudir la señora (…) para obtener el tratamiento médico que requiere, sin que el Juez de tutela pueda imponer a la EPS la prestación del servicio con desconocimiento de la normatividad que regula ese tipo de relaciones contractuales”. Así las cosas, se dispondrá revocar el fallo recurrido.

En virtud de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve: 1. REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar declarar improcedente la acción de tutela presentada a nombre de la señoras MARIA DE JESUS CABEZAS CUELLAR. 2. Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �.

Providencia del 18 de enero de 2000. Tutela 6.656. 8