TUTELA No. 69087 INDIRA MELIZA GUTIÉRREZ ZARCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69087 INDIRA MELIZA GUTIÉRREZ ZARCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobada acta N° 293 Bogotá, D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante INDIRA MELIZA GUTIÉRREZ ZARCO, en contra del fallo proferido el 29 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Armada Nacional – Departamento de Vivienda de la Base Naval ARC-BOLÍVAR.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana INDIRA MELIZA GUTIÉRREZ ZARCO promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, intimidad familiar, y dignidad humana que estima conculcados por la Armada Nacional – Departamento de Vivienda de la Base Naval ARC-BOLÍVAR. En sustento del amparo pretendido, aduce la accionante que el día 13 abril de 2013 se encontraba en su residencia ubicada en la carrera 7ª No. 71-29, casa No. 567 del barrio militar de Crespo, en compañía de sus hijos menores y dos familiares mas, cuando arribaron en un carro particular cuatro personas manifestando que pertenecían al Departamento de Vivienda de la Base Naval ARC-BOLÍVAR, habiendo ingresado inicialmente a la vivienda sin el consentimiento de sus moradores, el capitán de fragata RICHARD BUSTOS SUÁREZ, quien manifestó que iba a realizar una inspección del grupo familiar y que podía ingresar a esa vivienda cuando “ le diera la gana”.

Indica, que el capitán no dio explicación alguna sobre su actitud y seguidamente la interrogó sobre su núcleo familiar a lo que respondió que estaba acompañada de dos primas debido a que su esposo, quien es suboficial de la Armada Nacional, actualmente se encuentra navegando, por lo que requiere del apoyo de familiares en el cuidado de sus hijos.

Relata que el capitán la insultó e intimidó hasta el punto de hacerla llorar, indicándole que había violado el reglamento de las viviendas militares al tener la compañía de dos personas más, procediendo entonces a revisar las cédulas de éstas y a inspeccionar la habitación principal donde se encontraban sus hijos escondidos. Seguidamente, le manifestó que iniciaría investigación disciplinaria por tales hechos y le otorgó un plazo de ocho días para que las personas que la acompañaban se marcharan, so pena de emitir una medida revocatoria del inmueble.

De acuerdo con lo señalado en precedencia, la accionante solicita, que se ordene a la accionada se abstenga de realizar cualquier desalojo arbitrario de la vivienda familiar asignada a ella y a sus hijos, garantizándole previamente el respeto al debido proceso en la actuación administrativa que le corresponda adelantar. Asimismo, peticiona que se inicie la investigación disciplinaria respectiva en contra del capitán de fragata RICHARD IGNACIO BUSTOS SUÁREZ, por los hechos relatados, y se le prevenga para que se abstenga de ejercer cualquier acto intimidatorio en su contra.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo invocado, tras señalar que no se vislumbra la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, por razón de la actuación administrativa iniciada por el capitán de fragata RICHARD IGNACIO BUSTOS SUÁREZ a partir de los hechos narrados en la demanda, y que generó como consecuencia la revocatoria del alojamiento asignado a su esposo, pues la decisión de desalojo finalmente no le corresponde adoptarla al mencionado capitán, siendo la Junta Administradora de Alojamientos Militares la encargada de resolverlo, por mayoría de voto, previa visita de una psicóloga o trabajadora social de la dependencia, tal como se reglamenta en resolución 803 de 2010, como en efecto ocurrió. Del mismo modo, concluyó que no se puede acceder a las medidas disciplinarias pretendidas por la accionante frente al capitán de fragata BUSTOS SUÁREZ, toda vez que existen mecanismos idóneos y eficaces para solicitar las sanciones respectivas, como lo es agotar el conducto regular e instaurar la respectiva queja ante la Armada Nacional, escenario en el que podrá poner en conocimiento de la presunta actitud o comportamiento de uno de sus oficiales, todo esto antes de recurrir a la acción constitucional.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Cartagena insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para cual retoma someramente los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Armada Nacional - Departamento de Vivienda de la Base Naval ARC-BOLÍVAR.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, intimidad familiar y dignidad humana invocados en la demanda, se hace derivar, de la actuación administrativa iniciada a partir de la visita domiciliaria realizada el 13 de abril de 2013 por el capitán de fragata RICHARD IGNACIO BUSTOS SUÁREZ, en su condición de Jefe de Departamento de Viviendas, y que culminó con la Resolución No. 001 del 17 de julio de 2013, a través de la cual se decidió revocar el alojamiento militar asignado al suboficial de la Armada Nacional JORGE EDUARDO LÓPEZ BEJARANO, esposo de la accionante, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que no se dé cumplimiento al acto administrativo referido.

Al respecto, se advierte evidente la improcedencia del amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto cuestionado, como ciertamente le asiste a la accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución reseñada, y en el ejercicio de las acciones cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de la misma, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada.

Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional ”.

De ahí que los medios de defensa ya referidos resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Así las cosas, la ciudadana INDIRA MELIZA GUTIÉRREZ ZARCO puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la resolución referida, en cuyo desarrollo está facultada para solicitar la suspensión provisional del acto demandado según viene de precisarse, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de la actora.

Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

Por último, la Sala participa de los argumentos expuestos por el Tribunal para no acceder a las medidas disciplinarias peticionadas en la demanda, habida cuenta que contraría la naturaleza de esta acción pública, erigida en mecanismo de protección de los derechos fundamentales, su utilización para propiciar investigaciones penales o disciplinarias, en consecuencia, si la demandante estima que se configura falta en el ámbito de dichas materias, puede directamente formular la queja o denuncia correspondiente ante las autoridades competentes.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001 � Sentencia T-533 de 1998 1 14