CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 69082 EDUAR CRUZ RAMOS Y OTRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 69082 EDUAR CRUZ RAMOS Y OTRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 304 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por los señores EDUAR CRUZ RAMOS y JEANETH BARRERA BUENO, quienes actúan en nombre de su fallecido hijo Edward Karloth Cruz Barrera, en contra de la sentencia de tutela proferida el 14 de agosto de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, vida, igualdad, “paz y tranquilidad”, presuntamente vulnerados por la Dirección de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN EDUAR CRUZ RAMOS y JEANETH BARRERA BUENO refirieron que su fallecido hijo se desempeñaba como Patrullero de la estación de policía de Santander de Quilichao; momentos en que permanecía en descanso “en alojamiento de dotación” y según informe No. 004 del 15 de abril de 2013, emitido por el señor Coronel Ricardo Augusto Alarcón Campos, comandante del Departamento de Policía del Cauca, “ al parecer manipuló su arma de dotación ” tipo de pistola, disparándola y propinándole un impacto en la cabeza al señor Patrullero Julián David Ávila Parar (sic) causándole la muerte de manera instantánea, este al notar que había ultimado a su compañero se propino (sic) un disparo en la parte “ maxilar inferior ” …”.

Catalogan como poco veraz el informe que contiene los móviles que originaron la muerte de su descendiente, pues en su criterio no existe certeza que se haya suicidado, “cuando los exámenes y la epicrisis demuestran que el ingreso del proyectil del arma de fuego corresponde a los parietales derecho izquierdo lo que no concuerda con el supuesto orificio del Maxilar inferior y otras trayectorias…”, cuya conclusión les lleva a predicar que los oficiales encargados del caso manipularon, “…el tema tan delicado que atañan (sic) al individuo que estaba prestando un servicio como Agente de 20 años de edad al Servicio de la Policía Nacional…”.

Por tal razón, y como no pudieron obtener la reparación económica a que tenían derecho acuden al juez constitucional para que intervenga inmediatamente. Agregaron que por esos hechos se inició investigación penal, pero la Fiscalía Primera Local de Santander de Quilichao guardó silencio y no practicó las pruebas que conllevaban a la verdad de los hechos, al punto que han tenido que acudir mediante derecho de petición y requerir “al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses…al señor Fiscal Local Primero de Santander de Quilichao, al Hospital Francisco de Paula Santander, al señor Director de la Fundación Medica Valle de Lili…a fin de conocer en donde quedó denunciado el acto de inhumación (sic) de nuestro hijo, desconocemos la necropsia y prácticamente estamos desamparados como padres por parte de la Policía Nacional… ”.

Solicitaron el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a la Policía Nacional efectuar la corrección del caso, y reasignarlo a un Fiscal de Bogotá para que no sea manipulado, pues carecen de los medios económicos para desplazarse a Santander de Quilichao, donde tiene su sede la Fiscalía en mención. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Con auto del 1º de agosto de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, admitió la demanda y ordenó vincular a la autoridad accionada. Integró el contradictorio con los Comandantes del Departamento de Policía del Cauca y del municipio de Santander de Quilichao, el Jefe de asuntos jurídicos del aludido Departamento, la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía Primera Local de la municipalidad en mención y el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2.

El Jefe de Asuntos Jurídicos del Departamento de Policía del Cauca se refirió a cada uno de los hechos objeto de censura, solicitando negar las pretensiones de la demanda. Informó que en el procedimiento adelantado por el señor Coronel Comandante de esa institución se han brindado todas las garantías legales; se promovió la apertura y calificación del informe administrativo por muerte No. 004 de 2013 del extinto patrullero Edward Karloth Cruz Barrera, enmarcándose la actuación conforme lo previsto en el artículo 71 del Decreto 1091 de 1995 y demás normatividad concordante, sin que se alterara la escena de los hechos, ni el material probatorio.

Destacó que por parte de los funcionarios de la Policía Nacional hubo transparencia y concordancia en las declaraciones que rodearon los hechos; indicaron que la persona causante de la muerte del patrullero Julián David Ávila fue el también patrullero Cruz Barrera, quien luego acabó con la suya. Deceso que, precisó, no se produjo por un acto del servicio.

Aludió a la improcedencia de la tutela para intentar modificar las actuaciones administrativas, y con sustento en jurisprudencia que trata la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo, solicitó negar el amparo y conminar a los accionantes para que se surta la notificación personal del contenido de los autos de apertura y calificación del informativo administrativo por muerte No. 004/2013 haciéndoles saber que contra la decisión allí adoptada procede el recurso de “solicitud de modificación”, el cual puede proponerse dentro de los 3 meses siguientes contados a partir de la comunicación del contenido del respectivo auto. 3.

La Dirección Nacional de la Fiscalía General de la Nación informó que los actores radicaron un derecho de petición el 23 de julio del año que avanza, al cual se trasladó a la Fiscalía Primera Seccional de Santander de Quilichao por ser la competente para emitir la respuesta, y cuyo término para contestar aún no se ha vencido. Recalcó que el derecho de petición no es el mecanismo idóneo para atender pretensiones con las que se quiere obtener un pronunciamiento frente a aspectos procedimentales relacionados con el deceso de Edward Karloth Cruz Barrera. 4.

La Fiscalía Primera Seccional de Santander de Quilichao expresó que esa delegada adelantó investigación penal por el presunto delito de homicidio del que fuera víctima Julián David Ávila Parra, e indiciado Edward Karloth Cruz Barrera, cuyas diligencias fueron precluidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, mediante decisión del 18 de junio de 2013 al presentarse una de las causales que trata el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal (muerte del indicado).

En cuanto a la muerte del patrullero Cruz Barrera señaló que fue producto de un suicidio, evento que no constituye conducta punible y, por ende, no da lugar a iniciar actuación penal. De otra parte, se refirió a la improcedencia de la tutela ante: (i) la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y, (ii) la ausencia de perjuicio irremediable alguno. Agregó que el descontento frente a la calificación que dio el Comandante del Departamento de Policía respecto del fallecimiento de Edward Karloth Cruz Barrera, debió debatirse ante el superior jerárquico; y que la solicitud dirigida a trasladar el proceso fue respondida mediante misiva del 5 de agosto último, donde le informaron de la no procedencia por la preclusión adoptada. 5.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, al no ser el competente para adelantar acciones propias de las instancias policiales y judiciales y puesto que no es parte en investigaciones penales y administrativas. Aportó copia del informe de necropsia practicado a Cruz Barrera. 6.

El juez colegiado en mención negó el amparo. Con sustento en doctrina constitucional sobre la naturaleza de la acción de tutela consideró: (i) no es competente para revisar las pruebas recaudadas en el proceso administrativo adelantado por el Departamento de Policía del Cauca; (ii) no es viable acceder al traslado del proceso penal del que da cuenta la Fiscalía Primera Seccional de Santander de Quilichao, en razón a que se declaró la preclusión de la investigación y esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada y;

(iii) si los actores están insatisfechos porque no se ha investigado debidamente la muerte de su hijo, deben acudir a los organismos de control correspondientes y adelantar la investigación a que haya lugar. 7. La parte actora impugnó el fallo. En sustento de su disenso ratificaron los hechos expuestos en la demanda. Señalaron haber propuesto los recursos de reposición y apelación con relación a la resolución de calificación del informe administrativo de muerte No. 004 de 2013 “para que se corrija los yerros jurídicos por una mala información de los accionados”.

Catalogaron como apresurada la decisión emanada de la Fiscalía Primera Seccional de Santander de Quilichao, pues en su criterio la muerte de su hijo es producto de un homicidio y no de un suicidio. Con todo, recalcaron en la falta de veracidad de las evidencias materiales y del informe administrativo emanados de la Policía Nacional; en forma confusa, precisaron: “las evidencias materiales y físicas del ingreso del proyectil de arma de fuego, no concuerda con el informe administrativo del departamento de Policía del Cauca…situación que dejaría sin piso jurídico situación legal que debe abrir una investigación nueva, la señora Fiscal DIANA BEATRÍZ HERRERA LONSOÑO (sic) a razón que solo le asiste cerrar la investigación, abrir una investigación nueva a razón que esta frente a dos homicidios en las humanidades de los Jóvenes Julián David Ávila Parra y Karlot Cruz Barrera… ”.

En consecuencia, recabaron en el amparo constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley. 3.

Del caso concreto: Pretenden los señores EDUAR CRUZ RAMOS y JEANETH BARRERA BUENO, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a la Policía Nacional corregir el informe administrativo por muerte No. 004 de 2013, a través del cual se concluyó que el deceso de su hijo corresponde a un suicidio, pues en su criterio aconteció un homicidio.

Además, cuestionan la investigación penal que en torno “al mismo caso” se adelantó por parte de la Fiscalía Primera Seccional de Santander de Quilichao y que culminó con preclusión de la investigación. Estiman fue manipulada y por ello piden que las diligencias sean reasignadas a un organismos fiscal con sede en Bogotá. De los medios probatorios obrantes en el expediente de tutela, se tiene que mediante el informe 004 de 2013 se concluyó: “…el origen de la muerte del uniformado sobrevino como lo indica el comunicado oficial propinándose un disparo en la parte maxilar inferior, luego de haber ultimado de manera casual a uno de sus compañeros, por lo tanto se enmarca en lo preceptuado en el Artículo 68 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1985, “ Muerte simplemente en actividad ” ”.

La anterior decisión era susceptible del recurso de “solicitud de modificación”, el cual de acuerdo con lo previsto en el artículo 71 del Decreto 1091 de 1995 se interponía dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación. De lo expresado en el escrito de impugnación se colige que los actores hicieron uso del recurso contra dicha determinación. En ese orden, y una vez agoten la vía gubernativa, y de persistir su desacuerdo con el procedimiento que dicen adelantó en forma acomodada la Policía Nacional en torno al fallecimiento de su congénere, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, deben acudir a demandar la decisión correspondiente ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya interposición pueden ejercerla dentro del término de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del respectivo acto administrativo, o la de simple nulidad, que puede promover en cualquier tiempo y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de las autoridades accionadas.

Durante el trámite de ese proceso, sin duda alguna, podrán atacar la decisión que consideren contraria a la ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, toda vez que las acciones previstas en el régimen contencioso son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. ….

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise la determinación finalmente adoptada por la Policía Nacional y si encuentra que es violatoria repare el daño sufrido, no puede el juez constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete, tampoco, determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, los demandantes pueden, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión del acto administrativo que consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera los actores vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a declarar la improcedencia del amparo. En virtud a la existencia de otro medio de defensa judicial, es del caso precisar que la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si los accionantes se encontraran ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

A ese respecto, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que podrían padecer un perjuicio irremediable, pues sin desconocer la situación dolorosa que afrontan a causa del deceso de su hijo, durante el trámite constitucional no probaron la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. Finalmente, en cuanto a la censura que hacen los demandantes en relación con la decisión peticionada por la Fiscalía Primera Seccional de Santander de Quilichao y que conllevó la preclusión de la investigación adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo lugar el 18 de junio de 2013, debe aclararse que la misma corresponde a la instrucción que se seguía en contra de Edward Karloth Cruz Barrera por la muerte del también compañero de labor Juan David Ávila Parra, y tal decisión se tomó ante la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por muerte del indiciado.

Si los padres de Cruz Barrera estiman que el fallecimiento de su hijo no aconteció bajo las circunstancias que describe la Policía Nacional, bien pueden bajo su propia cuenta y riesgo formular la respectiva denuncia penal que propicie la investigación a que haya lugar, pues de la información obrante en el presente diligenciamiento se colige que hasta el momento la acción pertinente no se ha adelantado.

Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El artículo 62 del C.C.A prevé “…2º Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido….” � Sentencia T- 166 de 2006 8 20