TUTELA N° 69062 República de Colombia JOHAN GARCÍA CAICEDO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 69062 República de Colombia JOHAN GARCÍA CAICEDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 293 Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada mediante apoderado por JOHAN GARCÍA CAICEDO en contra del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 19 Penal del Circuito, en actuación que comprende a la Fiscalía 12 Seccional, ambos de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El mandatario judicial afirma que contra JOHAN GARCÍA CAICEDO se adelantó proceso penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, municiones o explosivos de uso de defensa personal, en curso del cual, en la audiencia de formulación de imputación, el prenombrado se allanó a cargos. Por tal razón, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali programó fecha para celebrar la audiencia de individualización de pena y sentencia el 10 de septiembre de 2012, oportunidad en la cual declaró la nulidad de la actuación a partir del allanamiento a cargos, por considerar que la aceptación de responsabilidad estuvo precedida de un vicio en el consentimiento.

Contra dicha determinación, continúa, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, por lo que el Tribunal Superior del mismo lugar al desatar el mecanismo de impugnación el 13 de diciembre de 2012, decidió revocar integralmente el auto dictado por el a quo, para en su lugar ordenar proferir fallo de fondo. Así las cosas, el Juzgado de primera instancia emitió sentencia el 5 de marzo de 2013, mediante la cual condenó al actor a la pena principal de 7 años, 10 meses y 15 días de prisión, como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, municiones o explosivos de uso de defensa personal.

Considera que el derecho fundamental invocado resultó soslayado con la decisión del Tribunal demandado, pues se erige en vía de hecho por defecto sustantivo derivado de la aplicación equivocada del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, pues afirmó que el decreto de nulidad proferido por el a quo estuvo sustentado en una retractación pura y simple del allanamiento a cargos, cuando es claro que la determinación revocada derivó del análisis que efectuó el juzgador luego de escuchar las explicaciones otorgadas por el imputado en relación con la aceptación de su responsabilidad.

En síntesis, advertido el vicio del consentimiento en esa aceptación de responsabilidad, refiere que no podía el Tribunal revocar la decisión adoptada conforme a derecho, como en efecto lo hizo, para con ello quebrantar el debido proceso. Así las cosas, pide el amparo para la garantía superior invocada, pues afirma la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial al advertir que “la revocatoria de la decisión adoptada por el Juzgado 19 Penal del Circuito Judicial de Cali por parte del órgano judicial colegiado, imposibilita el ejercicio de los recursos de ley respecto a la sentencia del 5 de marzo de 2013, que se dictó con fundamento en dicho allanamiento, al carecer mi representado de interés legal para recurrir”, como afirma lo tiene discernido esta Corporación. Para el restablecimiento del derecho fundamental al debido proceso, solicita se deje sin efectos la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado en cita, así como también la decisión proferida por el Tribunal demandado el 13 de diciembre de 2012, para en su lugar confirmar el auto interlocutorio emitido por el mismo Juzgado el 10 de septiembre de 2012, mediante el cual se decretó la nulidad de la aceptación de cargos.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto de 29 de agosto del año en curso, la Corporación asumió el conocimiento de la tutela, ordenó notificar esa determinación a las autoridades demandadas y vincular a la Fiscalía 12 Seccional de Cali, para la debida integración del contradictorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para decidir la acción de tutela dirigida en contra del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 19 Penal del Circuito, en actuación que comprende a la Fiscalía 12 Seccional, ambos de la misma ciudad.

La parte actora cuestiona la decisión proferida por el Tribunal accionado el 13 de diciembre de 2012 en sede de segunda instancia, mediante la cual revocó la nulidad dispuesta por el a quo a partir del allanamiento a cargos, por considerar que se erige en vía de hecho por defecto sustantivo derivado de la aplicación equivocada del artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, es pertinente señalar que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para remplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas, como aquí es pretendido.

Lo anterior, porque la parte accionante pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes, lo que de ninguna manera resulta admisible, máxime al advertir que dejó de utilizar de manera oportuna los mecanismos procesales de defensa de que disponía si estaba interesada en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca.

En efecto, la parte actora tuvo a su alcance los recursos de apelación y casación respecto de la decisión proferida el 5 de marzo de 2013 como consecuencia de la decisión del Tribunal demandado de revocar la declaratoria de nulidad dispuesta y aún así no los interpuso, de suerte que al no agotar los medios de defensa judiciales indicados, la solicitud de tutela es improcedente, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. La omisión puesta de presente, atribuible con exclusividad al accionante, permitió que el fallo de primera instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

En estos eventos, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (lo subrayado fuera del texto). En este sentido, oportuno es señalar que el mandatario judicial se equivoca cuando afirma la inexistencia de interés jurídico del condenado para impugnar la decisión de primera instancia proferida con fundamento en el allanamiento a cargos que se cataloga de ilegal por estar precedido de un vicio en el consentimiento, pues si se acepta o se parte del supuesto que en el proceso no existió una retractación, entendida como el acto voluntario y libre de arrepentimiento frente a la aceptación de la responsabilidad delictiva, sino que la aceptación de cargos estuvo precedida de un vicio que afecta la validez de dicho acto y que, además, no requiere para su perfección de la mera manifestación del incriminado, clara se asoma la legitimación para buscar en las respectivas instancias y en sede extraordinaria la abrogación de dicho acto.

Este es el sentido en el cual se ha pronunciado esta Corte (no en el contrario como lo asegura el mandatario judicial en este trámite) cuando sobre el particular expresó: “(…) Cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada”.

Subrayas fuera del texto original. Lo argumentado es el fundamento para negar por improcedente el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la tutela interpuesta mediante apoderado por JOHAN GARCÍA CAICEDO, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, sentencia SU-1299 de diciembre 6 de 2001. � Corte Constitucional SU- 111 de 1997. � Sentencia de 16 de mayo de 2007, radicación 27218.

Así también, auto de 18 de abril de 2007, radicación 27159. 11