CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 69.047 MARÍA JIMENA MATAMOROS CHINCHILLA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 69.047 MARÍA JIMENA MATAMOROS CHINCHILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 314.

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante MARÍA JIMENA MATAMOROS CHINCHILLA, frente al fallo proferido el 4 de julio hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra de los JUZGADOS 3º PENAL MUNICIPAL y 2º PENAL DEL CIRCUITO, ambos de la ciudad de Chiquinquirá, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “El Juzgado Tercero Penal Municipal de Chiquinquirá profirió fallo de tutela contra EMDISALUD EPS-S el 28 de septiembre de 201, ordenando que en el término de 48 horas adopte las medidas necesarias para que a través del Hospital Simón Bolívar de Bogotá o IPS brinde el servicio médico quirúrgico de colocación de implante BAHA a la menor Daniela Rocío Romero Lara.

El 3 de mayo de 2013 el Juzgado Tercero Penal Municipal de Chiquinquirá abre de oficio trámite incidental contra la entidad, dentro del cual la accionante María Jimena Matamoros Chinchilla en su calidad de Gerente (E) de la regional Oriente, zona Boyacá Casanare responde que EMDISALUD EPS-S ha dado el cumplimiento del fallo al disponerse todo lo necesario para que la menor fuese atendida.

Se programó cirugía de colocación de implante BAHA y se realizaron las gestiones pertinentes para que la menor fuese atendida el 5 de octubre de 2012 por la audiologa Dra. Vissi Morales en I.P.S. AUDIOCOM de Bogotá. Lo anterior lo corroboran las declaraciones de la menor y la historia clínica. Señala que la no realización de la cirugía se debió a la intervención forzosa administrativa para liquidar esa E.P.S. ordenada mediante resolución 001862 del julio 4 de 2012 por la Superintendencia Nacional de Salud que revocó el certificado de habilitación para operar y administrar el régimen subsidiado en salud, estableciéndose que su objeto social se circunscribe a realizar la liquidación de sus activos para cancelar sus pasivos, nombrando como Agente Especial Liquidador al Doctor Eduardo León Espinosa Faciolince.

Esa situación generó traumatismos para el desarrollo del objeto social de la empresa, pues la red de servicios entró en pánico negando la atención a los afiliados. Si bien es cierto no se practicó la cirugía en la fecha programada por EMDISALUD, ello obedeció a la circunstancia de fuerza mayor referida a la liquidación y no por mala fe o negligencia. El 5 de octubre de 2012 se le presentaron a la paciente Daniela Rocío y a la madre María del Carmen Lara, las opciones que mejor se adaptan a las condiciones que presenta la paciente y se le hizo saber a la accionante por parte de la IPS en qué consistía el procedimiento del sistema de conducción ósea bilateral sobre la cirugía de colocación de implante BAHA.

En ese sentido, la IPS y la EPS en ningún momento efectuaron algún tipo de injerencia o presión para que la paciente y su acudiente escogieran utilizar el sistema de conducción ósea bilateral en lugar de la colocación de implante BAHA. Ante la insistencia de la cirugía, se autorizó a la IPS AUDIOCOM la realización de la misma, se programó para el 28 de mayo de 2013.

Ante esto la madre de la menor responde que desea que la vuelvan a llamar el 23 de mayo antes de las 6:30 am para hablar con el papá quien tiene inquietudes frente al tema. Ése día la especialista de la IPS se comunicó con José Gabriel Romero para aclararle dudas sobre el procedimiento que se le realizaría a la menor, quien responde que está solicitando la reconstrucción del oído y que hablaría primero con un médico para que lo asesore respecto del implante Baha, razón por la que la cirugía se postergó hasta el 28 de mayo de 2013 se da consentimiento y se realiza el procedimiento ordenado.

El 31 de mayo de 2013 se radicó en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Chiquinquirá y el Juzgado Segundo Penal del Circuito, memorial en el que se da cuenta del cumplimiento del fallo de tutela, solicitando se revoquen las medidas impuestas como sanción al incumplimiento del fallo por encontrarse frente a un hecho superado. Pone de presente que desde el 23 de abril de 2013 se encuentra disfrutando de licencia de maternidad, por lo que las medidas para lograr el cumplimiento del fallo no estaban orientadas a surtir efecto en la empresa, pues desde que inició su licencia no tenía injerencia en las decisiones de la misma.

Considera una persecución en su contra porque las últimas comunicaciones radicadas por EMDISALUD EPS-S ante el a quo y el ad quem las firmó un nuevo representante legal y aún así se confirma la sanción de manera personal e inequívoca en su contra, cuando ésas medidas coercitivas debían hacer sido notificadas al representante legal de la empresa.” II.

PRETENSIONES La actora solicita se le tutele los derechos fundamentales invocados, y, en lo básico, se revoque la sanción por desacato que le fue impuesta, consistente en 5 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juzgado 3º Penal Municipal de Chiquinquirá informó que, efectivamente, ese despacho conoció de la acción de tutela de primera instancia instaurada por Carmen Lara contra la EPS-S- EMDISALUD, en la que se resolvió amparar los derechos fundamentales de su hija menor; e hizo un recuento del trámite de desacato adelantado por incumplimiento de dicho fallo.

Por su parte, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá indicó haber confirmado, en grado de consulta, la decisión por medio de la cual el Juzgado 3 Penal Municipal de Chiquinquirá sancionó a la accionante por desatender el mencionado fallo de tutela, providencia que fue proferida el 14 de mayo de 2013. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por la actora considerando, básicamente, que pese a ser viable la acción de tutela contra providencias que ponen fin a un incidente de desacato, se pudo comprobar que “la sanción por desacato no fue una determinación apresurada ni se adoptó como consecuencia de responsabilidad objetiva porque en sentir del juez se probó la negligencia y descuido por la empresa accionada al desconocer el referido fallo, aspecto que a juicio de la Sala evidencia nexo causal entre el comportamiento indiferente de la demandada y el resultado traducido en la insanidad de la menor, se itera, hasta el momento de emitir sanción.” V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de la demandante quien sustentó los motivos de su inconformismo con argumentos similares a los expuestos en el libelo introductorio, recalcando el cumplimiento a la orden de tutela que dio origen a la sanción que le fue impuesta.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: En el ejercicio de la Sala determinar si las providencias de primera y segunda instancia por medio de las cuales las autoridades accionadas sancionaron por desacato a la señora MARÍA JIMENA MATAMOROS CHINCHILLA, en su condición de Gerente de la Regional Oriente de EMDISALUD EPS-S, vulneran las garantías fundamentales cuya protección se invoca o, por el contrario, se ajustan al ordenamiento legal aplicable, ha de recordarse que la Corte Constitucional tiene dicho que con la interposición de acciones de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Al respecto, precisó lo siguiente: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial”.

Conforme a la sentencia transcrita resulta evidente, entonces, que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que las providencias cuestionadas no configuran vías de hecho, en los términos en que ésta ha sido considera por la jurisprudencia constitucional. El mismo tribunal constitucional acerca de los presupuestos generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) la jurisprudencia constitucional ha señalado unos criterios generales a partir de los cuales el amparo se hace viable y unos defectos o criterios específicos que tienen el poder de justificar la procedencia de la acción de tutela en estos casos.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales así: Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial.

La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;

(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela”. En la misma sentencia de tutela reiteró los defectos o criterios específicos de procedencia de la demanda de amparo contra actuaciones judiciales, así: ‘i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido. ii) Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido. iii) Error inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia. iv) Decisión sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos. v) Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia. vi) Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto”.

Adicionalmente, ha considerado la Corte que la tutela no es procedente para reprochar lo decidido en otra acción de la misma naturaleza, salvo que se observe una abierta vulneración al debido proceso, excepción a la regla que como pasará a explicarse no se configura en el presente evento. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la accionante, en su impugnación, expresa que en el trámite del incidente de desacato cuestionado se desconocieron principios básicos de derecho y, por ende, las decisiones allí adoptadas se constituyen en una vía de hecho, especialmente porque no existió desidia o negligencia de su parte frente al obedecimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela que lo gestó, la que al final –destaca- fue debidamente atendida.

Al examinar la actuación referenciada, se encuentra que el Juzgado 3º Penal Municipal de Chiquinquirá, mediante proveído del 3 de mayo de 2013, previo agotamiento del trámite incidental propuesto por la señora María del Carmen Lara, sancionó por desacato a MARÍA JIMENA MATAMOROS CHINCHILLA, en su calidad de Gerente de la Regional Oriente de la EPS-S EMDISALUD, ante el incumplimiento de la orden impartida en fallo de tutela del 28 de septiembre de 2012 orientada a que se brindara el servicio médico quirúrgico de Colocación de Implante Baha a la menor Daniela Romero Lara; pronunciamiento que, mediante el grado jurisdiccional de consulta, fue confirmado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de esa misma ciudad, el 14 de mayo siguiente.

Nota la Sala que la decisión de imponer sanción por desacato a la demandada, por el no acatamiento de la orden impartida, no obedece a un criterio caprichoso o infundado de las autoridades judiciales accionadas, en la medida que sus providencias fueron proferidas por los funcionarios competentes y se sujetan al ordenamiento constitucional y legal que regla su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela solicitada carece de fundamento.

En efecto, leídas las providencias atacadas, aparece que se estudiaron de manera juiciosa los argumentos de las partes y la justificación expuesta por la ahora demandante, sin que los mismos fueran aceptados, básicamente porque, a juicio de los falladores, el cumplimiento de la orden de tutela no se configuraba, ni su desatención se justificaba, con el hecho de haberse tratado de suministrarle a la menor un implante (Sistema de Conducción Ósea Bilateral) distinto al indicado por su médico tratante, sin que mediará ningún concepto de éste que avalara dicho procedimiento, más que la voluntad unilateral de la EPS-S EMDISALUD para efectuar el cambio del tratamiento, persiguiendo un menor costo económico.

Tampoco se evidencia que dentro del incidente de desacato adelantado se hayan inobservado los derechos al debido proceso y a la defensa de la ahora libelista, pues el mismo se ajustó a las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y al Código de Procedimiento Civil, y la decisión respectiva se fundamentó en lo expuesto por las partes hasta ese momento.

Efectivamente, no se avizora como real la afirmación de la impugnante en el sentido que se habrían dejado de valorar sus explicaciones o algunas pruebas determinantes para la decisión a adoptar, como lo es que la cirugía echada de menos fue finalmente practicada. Al respecto debe destacarse que la decisión sancionatoria fue adoptada el pasado 3 de mayo y confirmada el 14 de ese mismo mes, como ya se dijo, y se fincó en lo aducido por las partes al interior del trámite incidental, y sólo hasta el 22 y 24 de mayo siguiente, la empresa promotora de salud hizo conocer ese hecho nuevo, de modo que tal circunstancia no podía ser tenida en cuenta por los operadores judiciales.

Por manera que, ni con este último argumento, surgen presentes, en el asunto sub-examine, los presupuestos de viabilidad de la acción de tutela en contra de la decisión emitida en virtud de un incidente de desacato, como quiera que dicho planteamiento, esgrimido a través del mecanismo constitucional, no lo fue antes de finalizar el procedimiento incidental, y por ende constituye una alegación nueva que ha debido ventilarse en su momento, al tenor de la jurisprudencia constitucional.

Y necesariamente se traduce en una circunstancia novedosa y no conocida durante el trámite del incidente, por cuanto en el desarrollo de la actuación la EPS-S EMDISALUD informó de los procedimientos llevados a cabo para la sanidad de la menor y el supuesto acatamiento dado al fallo de tutela, pero fue solo después de que se emitiera el auto sancionatorio de fecha 3 de mayo de 2013, y aquél que lo confirmó el 14 de ese mismo mes, que se procedió a dar efectivo cumplimiento al fallo, lo cual acaeció el 27 de mayo siguiente, tal y como lo indicara la madre de la niña, e informaran las directivas de la EPS-S incidentada, esto es, una vez finiquitado en su totalidad el trámite incidental.

En consecuencia, se observa que las autoridades accionadas analizaron la situación con los medios probatorios que tuvieron a su disposición y pese a los argumentos de la ahora peticionaria, encontraron que la orden no se había satisfecho en los términos de la providencia. Además, resulta pertinente recordar que las gestiones adelantadas con ocasión del trámite incidental, no descartan la omisión en atender la protección constitucional y pese a que se esgrima el cumplimiento de la orden antes de que culmine el incidente de desacato, ello no es óbice para arribar a una conclusión frente a la responsabilidad del obligado de acuerdo con el elemento subjetivo, y menos aún cuando, como en este caso, ese acatamiento se dio ya terminada la actuación incidental.

Entonces, fue precisamente la no ejecución del procedimiento requerido por la menor Daniela Romero Lara, junto con la negligencia demostrada por parte de la actora, los elementos que llevaron a concluir la necesidad de la sanción; sin que el cumplimiento de por sí tardío de la orden de tutela y dado a conocer por fuera del trámite incidental, sean razón que habilite la acción constitucional.

En ese contexto, y como quiera que las autoridades accionadas actuaron con competencia para proferir las decisiones censuradas, a través de las cuales señalaron las razones que los llevaron a adoptarlas, sin que se observe actuación omisiva o contraria al ordenamiento aplicable, habida cuenta que el normal desacuerdo respecto de lo allí decidido carece de entidad para tacharlas como vías de hecho, se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado que negó el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 1999, criterio reiterado en la sentencia T-1113 de 2005. � Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998. � Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2009. � “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.” Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08 _1247636078.doc