TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 68999 SIGIFREDO DE JESÚS ARISTIZABAL RESTREPO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 68999 SIGIFREDO DE JESÚS ARISTIZABAL RESTREPO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 293 Bogotá, D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela promovida por el ciudadano SIGIFREDO DE JESÚS ARISTIZABAL RESTREPO, en procura de la protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por Fiscalía Ciento Diecisiete Seccional de Apartadó y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, en actuación que se hace extensiva a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada la Fiscalía imputó a SIGIFREDO DE JESÚS ARISTIZABAL RESTREPO el concurso de conductas contra la libertad, integridad y formación sexual de varias menores, cargos por los cuales fue acusado formalmente. Las diligencias fueron remitidas al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Apartadó (Antioquia), despacho que luego de agotar el juicio oral emitió sentencia el 1º de marzo de 2010, a través de la cual condenó al procesado a la pena de 140 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, al hallarlo penalmente responsable del concurso de conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años.

Para llegar a tal sanción, el fallador excluyó la causal de agravación prevista en el numeral 4º. Artículo 211 del Código Penal, atendiendo que las menores víctimas tenían más de 12 años para la época de los hechos, y de la misma manera por estimar que no se demostró el delito cometido en contra de la niña V.M.L.L. y además la Fiscalía no solicitó expresamente condena al respecto, optó por absolver de dicho cargo al procesado.

La defensa del procesado interpuso recurso de apelación contra el fallo, del cual desistió posteriormente al manifestar que no encontraba meritos para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, sin perjuicio de que se pronunciara el Tribunal sobre el disenso expresado por el acusado, quien planteó indebida valoración probatoria y falta de defensa técnica, pretensión que fue desestimada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia al desatar la alzada mediante providencia del 12 de diciembre de 2012, confirmando así la sentencia de primer grado.

Ahora, el ciudadano SIGIFREDO DE JESÚS ARISTIZABAL RESTREPO promueve demanda en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso (legalidad de la pena) que estima conculcado, por razón de los criterios que se aplicaron al momento de fijar la sanción en el fallo reseñado. En criterio del accionante el fallador incurrió en una vía de hecho, dado que al momento de realizar la tasación punitiva incrementó sin justa causa la pena mínima en un mes, procedimiento que repitió en relación con el delito concursal, contraviniendo con ello lo normado en el inciso 2º, artículo 61 del Código Penal, toda vez que la Fiscalía no dedujo en el pliego de cargos circunstancias de mayor punibilidad.

Asimismo, cuestiona el que no se haya tenido en cuenta que al aplicar el agravante contemplado en el numeral 4º, artículo 211 del Código Penal, se incurre en doble incriminación. Por ello, demanda el amparo para las garantías constitucionales invocadas y como consecuencia, se ordene a la parte accionada proceda a la tasación de la pena con aplicación de lo normado en los artículos 61-2 y 31 del Código Penal, incrementando en 12 meses el delito base, para un total de 76 meses de prisión. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Antioquia – Sala Penal refiere que el análisis del particular asunto y los fundamentos de la decisión, se encuentran consignados en la sentencia de segundo grado de la cual aporta copia. A su turno, la Fiscal Ciento Diecisiete Seccional de Apartadó se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto la pena impuesta estuvo acorde a lo ordenado por la misma ley penal, y el yerro del juez de conocimiento quedó corregido en el pronunciamiento del Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar los parámetros de dosificación punitiva que se tuvieron en cuenta en la sentencia que definió el proceso penal adelantado en contra del aquí accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

En efecto, de la lectura de las diligencias se advierte que para plantear su inconformidad frente a los temas contenidos en la demanda el accionante tuvo a su favor la posibilidad real de hacerlo directamente o a través de su defensor al momento de surtirse la impugnación de la sentencia de instancia, o por vía del recurso de casación, pese a lo cual guardó silencio, de manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el directo interesado quien permitió que la sentencia de condena alcanzara firmeza sin promover la controversia que ahora plantea en sede del amparo excepcional en relación con la tasación de la pena.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades, de ahí que no pueda acudirse a la acción de amparo en reemplazo de los medios normales de defensa o para suscitar una controversia que debió surtirse en las instancias correspondientes.

Para discutir aspectos tales como la presunción de inocencia, la indebida valoración probatoria o la tasación de la pena, el ordenamiento jurídico estableció los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación. Es último tiene como finalidad hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia (art. 180 de la Ley 906 de 2001).

Sobre su funcionalidad en el marco del sistema penal acusatorio. Lo anterior en consideración a la naturaleza estrictamente residual y subsidiaria conferida por el constituyente a la acción de tutela, que impide al juez constitucional pronunciarse frente a conflictos jurídicos que pueden o pudieron ser resueltos por la jurisdicción ordinaria.

A más de lo señalado en precedencia, en el presente asunto no se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues la sentencia de segunda instancia se profirió el 12 de diciembre de 2012 y solo después de nueve meses el actor promueve la acción constitucional, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que de la revisión de la dosificación punitiva aplicada en el fallo de instancia no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, porque para llegar a la pena finalmente impuesta, el sentenciador excluyó la causal de agravación prevista en el numeral 4º, artículo 211 del Código Penal que inicialmente había sido objeto de la acusación, y además aplicó los postulados que para la determinación de la pena consagra la ley cuando se trata de un concurso de conductas punibles.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a proponer debates que debió agotar al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable.

Así las cosas, se negarán las pretensiones de la demanda formulada por el ciudadano SIGIFREDO DE JESÚS ARISTIZABAL RESTREPO. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano SIGIFREDO DE JESÚS ARISTIZABAL RESTREPO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05 PAGE 13