CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 68997 REYBER EDUARDO MACHADO GUZMAN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 68997 REYBER EDUARDO MACHADO GUZMAN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 283 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante REYBER EDUARDO MACHADO GUZMAN, contra el fallo de tutela proferido el 15 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la petición de amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” de Cartagena.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 17 de abril de 2013 y de conformidad con la dispuesto en los artículos 111 y 112 del “Reglamento de Régimen Disciplinario para Cadetes de la Escuela Naval -Almirante Padilla- ”, se inició en contra del Cadete REYBER EDUARDO MACHADO GUZMÁN investigación disciplinaria por parte del Consejo de Disciplina, el cual mediante acta 18 -DENAP -CBEN-CD-2.78, del 23 de mayo del presente año, lo declaró responsable por las faltas previstas en “… los artículo 45 numeral 2 en concordancia con el artículo 46 numeral 9, además de la falta del artículo 44 numeral 22 con los agravantes del artículo 54 numerales 6 y 7 de la Resolución No. 111 de 2012, Reglamento de Régimen Disciplinario para Cadetes de la Escuela Naval -Almirante Padilla-“ y como consecuencia dispuso su retiro de la institución conforme el artículo 47 numeral 5 literal b. Inconforme con la decisión el disciplinado presentó recurso de “reclamación” el cual fue resuelto desfavorablemente por el Consejo Disciplinario de la Institución, según acta 023 -DENAP -CBEN-CD-2.78, de 7 de junio de 2013.

Razón por la cual, mediante Resolución 064 de 27 de junio, fue retirado definitivamente de la Escuela Naval de Cadetes “Admirante Padilla”. Agotado lo anterior REYBER EDUARDO MACHADO GUZMÁN acude directamente al mecanismo constitucional, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, educación, defensa y libre desarrollo de la personalidad que estima vulnerados en el proceso disciplinario reseñado, por cuanto considera que al inició de la investigación se le endilgó la comisión de una infracción a las reglas de comportamiento establecidas por la Institución, pero en la última diligencia se reclasificaron las reglas infringidas en otras, sin presentar ninguna clase de argumentación y de manera subrepticia, por lo que no pudo ejercer adecuadamente el derecho de defensa y contradicción. Por ello, solicita se conceda el amparo reclamado y en consecuencia se ordene dejar sin efectos la sanción disciplinaria emitida el Consejo Disciplinario y se disponga su reintegro como cadete.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 15 de agosto de 2013, negó el amparo demandado, tras advertir que en el caso bajo estudio existen mecanismos establecidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, siendo procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto administrativo.

En ella se le brindan al accionante todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca el derecho o se le repare el daño. De otra parte, descartó la procedencia del amparo como mecanismo transitorio al no apreciar la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, pues el solo hecho de haber sido retirado el actor de la institución no permiten su estructuración, siendo además necesario precisar que el Código Contencioso Administrativo le permite al afectado solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuando éste sea manifiestamente contrario las normas superiores.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, efecto para el cual retoma los argumentos de la demanda. Así mismo, se muestra inconforme con lo planteado por el Tribunal a quo en cuanto a la subsidiaridad, para lo cual extrae apartes de la sentencia T-962 de 2000 de la Corte Constitucional, e indica que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que se vería truncada la posibilidad de obtener el grado de oficial de la Armada, pues el tiempo que tardaría la resolución del asunto por la vía Administrativa afectaría su proyecto de vida, razón por la cual, reclama estudiar de fondo el amparo constitucional reclamado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en actuación que se reclama frente a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa- entre otros-, como consecuencia de algunas actuaciones y pronunciamiento que definió el proceso disciplinario adelantado por la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” de Cartagena contra el Cadete REYBER EDUARDO MACHADO GUZMÁN. Los ataques que el accionante hace a las diligencias mencionadas se fundan, en esencia, en la inconformidad frente a algunos procedimientos y la aplicación de las normas o reglas de comportamiento previstas en el “Reglamento de Régimen Disciplinario para Cadetes de la Escuela Naval -Almirante Padilla- ”, que llevó al Consejo de Disciplina para la determinación de responsabilidad disciplinaria en los hechos por los que fue sancionado.

Al respecto, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que el ciudadano mencionado efectivamente fue sancionado con el retiro definitivo de la institución luego de ser encontrado responsable de faltas disciplinarias. Se trata entonces de situaciones cuyo debate ha sido objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades que conocieron de la investigación disciplinaria y, en la cual, el accionante ejerció directamente su derecho de defensa y contradicción, pues además de haber rendido descargos por el incidente surgido en las horas de la noche del 17 de abril del presente año, agotó el medio de impugnación contemplado en el Reglamento, por manera que, de persistir en su controversia, el demandante bien puede plantearlas mediante la utilización de otros mecanismos judiciales.

De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo, en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado.

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional”.

Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, trámite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del demandante.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001. 8 13