TUTELA N° 68983 República de Colombia ESPERANZA TRUJILLO TRUJILLO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68983 República de Colombia ESPERANZA TRUJILLO TRUJILLO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 293 Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo de tutela proferido el 14 de febrero último por el Tribunal Superior de Neiva, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, en conexidad con la vida digna, invocados por el Personero Municipal de Neiva en favor de ESPERANZA TRUJILLO TRUJILLO, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Batallón de Servicio No. 9 “Cacica Gaitana”, Establecimiento de Sanidad Militar No. 5176 y Hospital Universitario Hernando Moncaleano, todos de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Personero Municipal de Neiva afirma que ESPERANZA TRUJILLO TRUJILLO se encuentra afiliada a la Dirección General de Sanidad Militar Baser No. 9 “Cacica Gitana” de Neiva en condición de beneficiaria, a quien los médicos tratantes adscritos a esa Dirección diagnosticaron miastenia gravis desde marzo de 2013, razón por la cual le prescibieron “piridostigmina 60MG TAB (Mestinon)” cada 8 horas en cantidad de 540, oportunidad en la que se indicó expresamente que debía evitarse la ingesta del genérico y que el consumo debía ser permanente.

No obstante, señaló que a pesar de que TRUJILLO TRUJILLO diligenció el formulario de aprobación de medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos el cual remitió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el 27 de mayo pasado le fue informado que no se autorizaba el medicamento comercial, pues estaba disponible el genérico “piridostigmina 60MG”.

Aunado a ello, expuso que el 12 de junio del presente año, el cirujano de tórax le ordenó el procedimiento quirúrgico “extramural de resección de quiste o tumor benigno del mediastino por torascopia, observación timectomía por torascopia, procedimiento de la unidad de glóbulos rojos o eritrocitos (estándar) cantidad 3 y solicitud de interconsulta por medicina especializada en anestesiología”, por lo que la Dirección accionada expidió la orden de servicio que fue radicada en el Hospital Universitario, lugar en donde le indicaron que luego la llamarían para hacerle entrega de la cotización del servicio, la cual deberá ser entregada en esa institución para su autorización. Sin embargo, considera que esos trámites administrativos dilatan la práctica de los procedimientos y la entrega de los medicamentos en desmedro de los derechos fundamentales de la accionante; razón por la cual solicita se conceda el amparo invocado y, para su restablecimiento, se ordene a las accionadas el suministro inmediato de tales servicios, así como garanticen la asistencia integral que requiere la paciente para el tratamiento de su patología. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Mediante auto de 22 de julio del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a las entidades accionadas y ordenó vincular al hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, para la debida integración del contradictorio. 2. El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional afirmó que tanto la entrega de medicamentos ordenados por el médico tratante como la práctica del procedimiento quirúrgico, son asuntos de exclusiva competencia del Establecimiento de Sanidad Militar de Neiva. 3.

El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva informó que el 22 de julio pasado entregó la cotización del procedimiento quirúrgico ordenado a la accionante para que la Dirección accionada proceda a su autorización, toda vez que se trata de procedimientos NO POS y en su calidad de IPS sólo puede realizar la intervención cuando se allegue dicha aprobación. 4.

El Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana” de Neiva comunicó que ESPERANZA TRUJILLO TRUJILLO pertenece al subsistema de salud de las Fuerzas Militares de Colombia como beneficiaria, a quien se le han prestados los servicios requeridos. En punto del medicamento prescrito a la nombrada, indicó que entre el genérico y el comercial, lo único que cambia es el nombre, dado que tienen una base común que es la “Pirostina”. 5.

El Tribunal Superior de Neiva concedió el amparo constitucional solicitado. Advirtió en primer término que el Personero Municipal se encuentra habilitado para interponer la acción de tutela en favor de ESPERANZA TRUJILLO TRUJILLO de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 1° del Decreto 1382 de 2000.

Seguidamente, invocó el contenido del artículo 49 superior y reseñó precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en punto del derecho a la salud, luego, se refirió al Decreto 1795 de 2000, reglamentario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para conforme a ello concluir, que en el presente asunto si bien no se le está negando ningún servicio a la accionante, sí se están socavando sus derechos fundamentales en la medida en que la Dirección accionada se ha negado a entregar el medicamento en la forma en que fue prescrito por el médico tratante, esto es, en su presentación comercial (Mestinon) y no en la forma genérica.

En relación con los procedimientos ordenados el pasado 12 de junio cuya autorización se encuentra pendiente, llamó la atención sobre la tardanza en efectuar los trámites administrativos en relación con los mismos, sentido en el cual mencionó que además de la negativa en la prestación de los servicios de salud, la lentitud en efectuar las gestiones internas necesarias para su realización también soslaya garantías fundamentales conforme lo tiene discernido la Corporación en cita como advierte en este asunto, pues transcurrido más de mes y medio desde que se ordenó el tratamiento, no ha sido efectivamente realizado.

En consecuencia, concedió el amparo deprecado y, en tal sentido, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que en coordinación con el Establecimiento de Sanidad Militar 5176 del Batallón de ASPC No 9 “Cacica Gaitana”, en el término de 48 horas suministren las 540 dosis de “Mestinon” y autoricen la práctica de los procedimientos médicos ordenados a la demandante.

Al Hospital Universitario Hernando Moncaleano ordenó que en el evento que sea aceptada su oferta para la práctica de dichos procedimientos, en el término de 30 días proceda a su realización. 6. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo. En sustento del disenso, indicó que el encargado de suministrar los medicamentos y en general prestar los servicios médicos de la accionante es el Establecimiento de Sanidad Militar de Neiva en virtud del contrato celebrado, por lo que solicita sea desvinculada de la acción constitucional.

Con todo, indicó que para la prescripción de medicamentos por fuera del POS es necesario que exista un riesgo inminente para la vida del paciente, lo cual debe ser demostrado y susceptible de constatarse con la historia clínica. Además, destacó que el medicamento debe ser ordenado por médico especialista habilitado por las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares, cuando se hayan agotado las posibilidades terapéuticas establecidas en el Manual Único de Medicamentos y no se presente respuesta clínica o paraclínica satisfactoria en el término previsto en sus indicaciones, o bien el paciente presente reacciones adversas.

Finalmente, añadió, luego de verificar el cumplimiento de dichos parámetros, la prescripción del medicamento deberá llevarse al Comité Técnico Científico para que, si es del caso, proceda a autorizar el suministro; gestión que no se ha agotado en relación con el medicamento en debate. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, en este evento se censura la decisión adoptada por la Dirección opugnadora de suministrar el medicamento prescrito por el médico tratante en su forma genérica, pues así no fue ordenado por el galeno. Así mismo, se reprocha la tardanza de las accionadas en autorizar y realizar efectivamente los procedimientos quirúrgicos ordenados por los especialistas para el manejo de la enfermedad que presenta la accionante.

El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho ”. Ahora bien, la jurisprudencia de la misma Corporación tiene esclarecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al plan obligatorio de salud resulta del todo compatible con el ordenamiento superior, pues representa tan sólo un mecanismo para conciliar la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del sistema y su viabilidad con una efectiva prestación de los servicios en dicho ámbito.

Igualmente ha precisado que en determinados supuestos una aplicación rígida de las exclusiones y limitaciones establecidas por el plan obligatorio de salud puede traducirse en el quebranto de los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios, en especial, de la vida e integridad personal en condiciones dignas, por consiguiente, admite la posibilidad excepcional de ordenar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido por el paciente para el goce efectivo de tales derechos pero que se encuentra excluido de la reglamentación respectiva, que mal puede ser automático sino sometido a precisas exigencias.

En otros términos, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la reglamentación que excluye tales medicamentos, cuando se cumplan las siguientes condiciones: “- Primera: que la exclusión amenace o vulnere realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema.

“- Segunda: que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S. “- Tercera: que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento. “- Cuarta: que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.”. Esta comprensión la ha predicado también la Corte Constitucional tratándose del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo fundamento, no está por demás agregar, se encuentra en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 en cuanto sustrae a los miembros de tales instituciones, así como al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, del régimen general de seguridad social en salud.

Lo anterior, por cuanto resulta necesario reivindicar de todas las entidades que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, que en la prestación del servicio tengan como norte la concepción del derecho a la vida no como un concepto restrictivo que se limite solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino como concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando las mismas se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada cual, una existencia digna.

Trasladados los anteriores conceptos al caso de autos, se tiene que en la actuación se demostró la afiliación de la actora al subsistema de salud del Ejército Nacional con el aporte de fotocopia del carné que le fue expedido (f. 10). Así mismo, aparece acreditado que la prenombrada fue diagnosticada desde el mes de marzo de 2013 con miastenia gravis, padecimiento por el cual el especialista tratante le prescribió el medicamento “piridostigmina 60MG TAB (MESTINON®), específicamente el 26 de marzo de 2013.

En esa oportunidad, en forma clara el médico especificó: “favor administrar MESTINON nombre comercial evitar genérico – medicación permanente” (f. 11). Negrillas fuera del texto original. En punto de los medicamentos en su presentación genérica y comercial, la Corporación en cita ha sostenido: “Excepcionalmente esta Corporación ha contemplado, la procedencia de la acción de tutela en cuanto al suministro de medicamentos bajo su denominación comercial y no bajo su denominación genérica ocupándose primordialmente de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el CTC para autorizar o negar su suministro: “(i) la determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente (ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia. (iii) una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.

La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”. Negrillas fuera del texto original. De conformidad con lo expuesto por el médico especialista tratante, se advierte que resulta imperativa la entrega del medicamento en su presentación comercial, toda vez que así lo manifestó en forma expresa al llenar el formato de “aprobación de medicamentos por fuera del manual único de medicamentos y terapéutica del SSMP” con el propósito de obtener la autorización por parte del Comité Técnico Científico, pues el sello de recibido evidencia que sí radicó el documento ante tal órgano (f. 12).

Es más, contrario a lo afirmado por la Dirección opugnadora, es claro que el Comité sí se reunió con el fin de estudiar la solicitud de suministro del medicamento en su forma comercial, pues en el mismo formulario se indica que con acta No. 21 expedida por el mismo órgano el 27 de mayo siguiente, se denegó lo solicitado con el único argumento de que “el medicamento se encuentra en el acuerdo 042 SSFM” (f. 13).

Así las cosas, ante la preeminencia del concepto del especialista tratante sobre el del Comité Técnico Científico, que además omitió indicar las razones por las cuales considera que el medicamento genérico tiene la misma eficacia que el prescrito por el galeno, como resultaba imperativo de acuerdo con la jurisprudencia en cita para justificar su decisión, la Sala confirmará la orden emitida por el a quo en dicho sentido al advertir la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante como consecuencia de la negativa en entregarle el medicamento “Mestinon®”.

De todas maneras, la Corte debe precisar que según la jurisprudencia constitucional “ (…) los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.” Ahora bien, en punto del amparo concedido por la tardanza en evacuar los trámites administrativos internos para autorizar los procedimientos ordenados a la demandante desde el 12 de junio de 2013 (f. 17), debe decirse que en atención a los principios de eficiencia, continuidad e integralidad que gobiernan la prestación de los servicios de salud, la Dirección de Sanidad accionada está en la obligación de proporcionar el tratamiento requerido por la paciente para el manejo de su enfermedad sin demora alguna, pues no puede ser la accionante quien como usuaria del sistema deba soportar las consecuencias de las falencias en tales gestiones, ni mucho menos sirve de justificación para exonerarse de la efectiva prestación del servicio un eventual incumplimiento contractual de la entidad con la que la Dirección de Sanidad contrató los servicios de salud para la atención de este tipo de patologías como parece creerlo la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues conforme a la reiterada jurisprudencia constitucional que se ha referido al principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, resulta evidente que no puede suspenderse la prestación del servicio de salud por motivos administrativos, económicos o contractuales.

Por la misma razón, en cuanto a la solicitud de la entidad referida a su desvinculación del proceso, dígase que dicho argumento no es de recibo toda vez que si bien el establecimiento de Sanidad Militar de Neiva es el responsable directo de la entrega de los medicamentos a los pacientes, la entidad titular de la obligación de prestar los servicios de salud es la Dirección de Sanidad Militar, la cual a su vez está en el deber de ordenar a los establecimientos militares que hagan efectiva dicha prestación. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la decisión de primera instancia surge exenta de reparos y por tanto será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � En este sentido, las sentencias C-112 de 1998, Sala Primera de Revisión, sentencias T-370, 385 y 419 de 1998, Sala Octava de Revisión, sentencias T-236, 283, 286 y 328 de 1998, Sala Novena de Revisión, sentencia T-560 de 1998, sentencia T-453 de 2003. � En este sentido, entre otras, T-540 de 2002. � T – 1175 de 2008 � Sentencia T-053 de 2004. � Sentencia T-557-10 8 18