CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.945 WILSON CERQUERA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.945 WILSON CERQUERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 311. Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013).

A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada judicial del ciudadano WILSON CERQUERA, frente al fallo proferido el 2 de agosto hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de esa misma ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso (investigación integral), defensa, igualdad y libertad.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Aduce la representante del accionante que el 25 de enero del año 2010, en la vía que conduce de Armenia a Pereira, en un puesto de control, se detuvo un vehículo conducido por el señor WILSON CERQUERA a quien le hallaron un arma de fuego tipo revolver y seis cartuchos para la misma, sin contar con el permiso de autoridad correspondiente para su porte, razón por la que fue aprehendido.

En la audiencia de imputación celebrada el 26 de enero del mismo año, el procesado aceptó cargos y no se le impuso medida de aseguramiento. Indica que el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad, quien lo condenó a 24 meses de prisión y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sustentando esta última decisión, en una condena que tenía el señor CERQUERA de 128 meses por el delito de Tráfico de Estupefacientes del año 2002, indicando que el juzgador adujo que “los antecedentes no desaparecen por el paso del tiempo”.

Añadió, que también considero otra sanción de 48 meses de prisión por el delito de hurto, basándose en un informe del DAS donde no se especificaba la autoridad que lo había declarado responsable, ni el número del proceso, sólo la ciudad en que se había proferido, Fresno (Tolima). Refiere que la providencia cuestionada no fue apelada por el abogado defensor y que toda la actuación se realizó sin que se le comunicara a su poderdante.

Explica que en virtud a la sentencia condenatoria se profirió orden de captura en contra del señor WILSON CERQUERA quien se enteró el día 24 de junio del año en curso. Cuestiona que se haya negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena sin contar con la copia de la sentencia condenatoria proferida por el juzgado de Fresno Tolima, por cuanto en el informe del DAS no se estableció la fecha del ilícito, ni de la providencia que lo declaró responsable, refiere además que el delito no fue hurto calificado agravado, sino uno muy diferente.

Por estas razones considera que el demandado incurrió en una evidente vía de hecho que va en contra de las normas procesales.” II. PRETENSIONES La apoderada del actor solicita se le tutele los derechos fundamentales invocados a nombre de su representado, y, en lo básico, se revoque el numeral 3º del fallo de primera instancia cuestionado, que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión impuesta, para, en su lugar, ordenar su otorgamiento.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juzgado 2º Penal del Circuito de con Funciones de Conocimiento de Armenia informó que efectivamente, en contra del actor, ese despacho profirió sentencia condenándolo a 24 meses de prisión, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no satisfacer el requisito subjetivo exigido en el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal, decisión frente a la cual no se interpuso ningún recurso, situación que denota la improsperidad de la presente acción. Afirmó no ser cierto que el procesado no hubiera sido citado a la audiencia de individualización de la pena y sentencia, pues en la carpeta existe constancia de que ese Juzgado libró despachos comisorios a la ciudad de Ibagué, con el fin de que fuera citado para la misma en la dirección de residencia suministrada por él, sin embargo ello no se pudo lograr, especialmente, porque se informó que no residía en ese lugar.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por el actor considerando, básicamente, que en este caso la acción de tutela no era procedente al desconocerse el principio de subsidiariedad, toda vez que no se agoraron los recursos ordinarios y extraordinarios con que contaba para cuestionar la negación del subrogado que reclama, teniendo pleno conocimiento de la existencia del proceso penal que se adelantaba en su contra, sin que pudiera atribuírsele al Juzgado demandado ninguna omisión frente su enteramiento de la realización de la audiencia en que se leyó el fallo que lo condenó, pues éste cumplió con el deber de citarlo en la dirección de residencia proporcionada por el propio sindicado.

V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de la apoderada del demandante quien sustentó los motivos de su inconformismo con argumentos similares a los expuestos en el libelo introductorio, recalcando que el Juzgado accionado no tuvo en cuenta lo normado en el artículo 68A del Código Penal, al momento de denegar el subrogado reclamado, invocando la existencia de condenas pre-delictuales en contra de su representado.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: El asunto objeto de análisis, impondría a la Sala el deber de establecer si al accionante tiene razón en la vulneración de los derechos fundamentales que alega.

No obstante, resulta pertinente recordar que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Y recordemos que uno de tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”. Este, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñada. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

Como se aprecia, la demanda presentada por la apoderada del actor está orientada a cuestionar la negativa del Juzgado accionado para concederle la suspensión condicional de la ejecución de la condena de prisión que le fue impuesta luego de haber sido declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Por este sendero, pretende derruir la firmeza de la sentencia emitida en su contra el pasado 8 de febrero por dicho estrado judicial, alegando, adicionalmente, no haber sido correctamente citado para la práctica de la audiencia donde se emitió dicho fallo y se le negó el mencionado subrogado. Sin embargo, no encuentra la Sala que frente a la sentencia cuestionada, el actor haya agotado los mecanismos ordinarios de defensa judicial colocados a su alcance, pues, para ventilar las inconformidades que ahora plantea, no interpuso el recurso de apelación, ni el extraordinario de casación. Y en este caso, no resulta admisible la justificación que expone la libelista frente a dicha situación, referente a la falta de citación de su representado para que concurriera a la audiencia pública en la que pudo presentar la impugnación. Contrario a su aserto, se oponen los datos que arroja el expediente que condensó la actuación procesal adelantada en contra del actor, los cuales permiten determinar que el Juzgado de Conocimiento si procuró citarlo, librando, incluso dos veces, despachos comisorios al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Ibagué, con el fin de que se le notificara personalmente la realización de las audiencias, en la dirección de residencia que el propio demandante suministró desde los inicios del proceso (K9 sur No 30-41 Barrio Ricaurte).

Y si el Juez comisionado no pudo completar el último de dichos encargos, ello se debió a que el notificador del Centro de Servicios Judiciales de Armenia, encontró que el procesado no residía en la vivienda ubicada en esa dirección, tal y como se lo informara la señora Leydi Acosta. Entonces, nótese como es el propio WILSON CERQUERA, quien de manera directa suministró los datos para su localización en el desarrollo de la audiencia de legalización de captura e imputación, y lo corroboró en el estudio socioeconómico que le fue practicado por un miembro de la policía judicial.

Así las cosas, no es aceptable que el actor pretenda endilgarle un proceder irregular al funcionario judicial que tuvo a cargo el juzgamiento de los hechos por los cuales recibió condena, pues el trasegar, en punto a su citación para que compareciera al proceso, estuvo determinado por la información que él mismo brindó sobre el particular.

Y si tales datos resultaron equivocados, o no correspondían por un cambio posterior de residencia, es claro que lo que ahora pretende es hacer valer en su favor su propia culpa y desidia, actitud frente a la cual la Corte Constitucional ha señalado que: “3.3.1. Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”. Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”.” Lo que encuentra la Sala, es que la intención del señor WILSON CERQUERA estuvo orientada a evitar su ubicación una vez obtuvo su libertad y mantenerse al margen del proceso, porque si hubiese querido procurar la defensa material de sus derechos al interior del proceso penal adelantado en su contra, bien tuvo la oportunidad de indicar datos certeros para su efectiva localización, o incluso advertir cualquier cambio de domicilio.

En definitiva, todo conduce a establecer que el accionante decidió dejar a un lado lo acontecido en el proceso penal adelantado en su contra, al que no quiso seguir compareciendo voluntaria y personalmente para ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a las decisiones contrarias a sus intereses, sobre todo cuando era de su conocimiento que lo siguiente en el proceso era la dictación de la sentencia condenatoria en su contra, por su allanamiento a los cargos formulados por la Fiscalía en audiencia preliminar.

De modo que se sustrajo o abandonó la causa, no obstante, sus garantías constitucionales estuvieron salvaguardadas a través del defensor público que le fue designado. Además, debe precisarse, que al accionante, en virtud del conocimiento de la existencia del proceso cuestionado, en cumplimiento de sus deberes (numeral 7°, artículo 95, Constitución Política), como cualquier otra persona, le correspondía colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, aunado a que tratándose de un proceso en su contra, conlleva a que por las consecuencias que de las actuaciones se pudieran derivar, se esté al tanto de los mismos para brindar la colaboración pertinente y ejercer los mecanismos de defensa que el ordenamiento le brindaba, pues aunque le asisten derechos, lo cierto es que si hubiera actuado conforme a tal obligación, podría haber desplegado las actividades de contradicción que ahora pretende frente a la negación del subrogado penal.

Luego, entonces, como el demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer sus inconformidades, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Existió una renuncia voluntaria del accionante a cuestionar, por esa vía, los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que, según se plasmó, no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) De manera que estando acreditada la posibilidad que subsistió para el accionante de utilizar el recursos ordinario y el extraordinario contra el fallo sancionatorio de primer grado, el Juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “…cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- En suma, la solicitud de amparo constitucional habrá de ser declarada improcedente, para lo cual se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Folios 33 y 39 del expediente penal. � Folio 42 Expediente penal. � Folio 12 Expediente penal. � Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-547 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara � Sentencia T-1231 de 2008. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” _1247636078.doc