CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 283. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por el señor CARLOS MARIO ATEHORTUA, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, trámite al que fue dispuesta la vinculación de los sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal censurado por el actor.

A N T E C E D E N T E S 1. Mediante sentencia del 27 de agosto de 2012, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Medellín condenó al señor CARLOS MARIO ATEHORTUA -quien preacordó con la Fiscalía la aceptación de cargos por la comisión de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico o porte de arma de arma de fuego, accesorios, partes o municiones- a la pena principal de 148 meses de prisión. 2.

Inconforme la defensa del procesado con el proceso de dosificación punitiva presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 7 de enero de 2013, en la que resolvió: “ (I) CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 27 de agosto de 2012, por medio de la cual el señor Juez 25 Penal del Circuito de Medellín, Antioquia, condenó al señor CARLOS MARIO ATEHOTUA (sic), por el concurso de delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUERO.

(II) MODIFICA la pena a descontar, la cual se establece en CIENTO TREINTA Y SEIS (136) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN. (III) Se informa que la decisión queda notificada en estrados y procede el recurso de casación, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes.” 3. En contra de la sentencia de segundo grado no fue interpuesto el recurso extraordinario de casación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Insistiendo el demandante en que los juzgadores accionados actuaron erradamente en cuanto a la dosificación de la pena que le era imponible por los delitos preacordados, acude al juez de tutela para que “revise” las correspondientes sentencias y emita las ordenes a que hubiera lugar para el restablecimiento de los derechos deprecados.

Destaca que las falencias censuradas estriban en “ varios errores tanto aritméticos; así como mala dosificación del delito y su sentencia, mala tipificación y tipicidad de los delitos imputados y/o cometidos, no se aplicaron los principio de legalidad, proporcionalidad, etc, etc, no se distinguieron los elementos delictuales los post delictuales como la rebaja por reparación integral de daños y perjuicios; no se aplicaron los preceptos de justicia material conforme a los parámetros del estado social y de derecho, ineficacias, ineficiencias, falencias al debido proceso, mala aplicación de las normas rectoras, vulneración a los derechos institucionales y constitucionales a los actos procesales y demás…”.

Seguidamente, el accionante procede a hacer la dosificación punitiva concursal que le correspondería, resaltando los presuntos errores en que habrían incurrido los juzgadores, lo que acentúa con el salvamento de voto que uno de los Magistrados, disidente de la sentencia de segunda instancia de la colegiatura accionada, expuso en relación con el tema expuesto por el actor.

Adicionalmente, para el sentenciado tampoco se habría tenido en cuenta lo que fue objeto de preacuerdo, recalcando que si bien en el mismo no fue acordada la pena a imponer, si se enunció que “ el delito y/o pena más grave sería por hurto calificado y agravado y por el porte ilegal se adicionaría otro tanto no tan oneroso, drástico y desacorde.” Finalmente, arguyó que no impetró el recurso extraordinario de casación dado a los elevados costos que ello representaba.

INFORMES DE LOS ACCIONADOS 1. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Por conducto de la Magistrada Ponente de la decisión cuestionada por el accionante, mencionó que ningún derecho fundamental alguno, ya que la actuación se surtió con sujeción al debido proceso y fue respetuosa de las garantías fundamentales y constitucionales, razón por la cual deprecó se niegue la solicitud de amparo.

Por su parte, el Magistrado disidente de la sentencia de segundo grado a la que se opone el accionante, allegó copia del salvamento de voto que manifestó en contra de esa decisión, a cuyos argumentos se atiene frente a la solicitud de amparo. 2. Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. A través del Secretario de ese Despacho se informó que el titular de ese estrado judicial no fue quien profirió el fallo censurado por el accionante, motivo por el cual desconoce los hechos y pretensiones objeto de la solicitud de amparo, a más que el proceso fue remitido al Tribunal accionado.

Para desatar el recurso de alzada propuesto en contra de la sentencia, sin que se hubiese obtenido su devolución. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala es competente para conocer de este asunto, conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en la demanda de protección de las garantías fundamentales invocada se encuentra vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, de la cual se tiene la calidad de superior funcional.

Ahora bien, recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. La acción de tutela invocada por el actor CARLOS MARIO ATEHORTUA está encaminada a remover la firmeza de las sentencias de fechas 27 de agosto de 2012 y 7 de enero de 2013, por medio de las cuales el Juzgado 25 Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial, respectivamente, lo condenaron a la pena privativa de la libertad por el lapso y delitos reseñados en precedencia, aduciendo, como irregularidad con incidencia en la afectación de garantías fundamentales, el inadecuado proceso de dosificación punitiva que finalmente lo conmina a purgar una pena que no se corresponde con el principio de legalidad.

Resulta pertinente recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Ahora, encuentra la Sala que si el demandante consideraba que en la actuación cumplida por las autoridades accionadas se habría incurrido en supuesta ilegalidad con trascendencia en la garantía de sus derechos fundamentales, tal tema se debió plantear a través del recurso extraordinario de casación, medio de defensa judicial que tiene como finalidades, precisamente, la efectividad de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

En ese sentido, se reitera, si el demandante contó con la posibilidad de acudir al referido recurso extraordinario en contra de la sentencia de segunda instancia, y si no lo hizo por su negligencia o incuria, dejó de lado un medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales, sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) No está por demás reiterar que la pretensión en este caso está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso objeto de reproche con lo cual olvida el accionante que la tutela no puede ser vista como una instancia más, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial, siendo inadmisible que se pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la ejecutoria de la condena emitida en su contra, la cual goza de las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones elevadas por el accionante no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, máxime cuando de la verificación de la dosificación punitiva que finalmente condujo a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de manera mayoritaria, a tasar la pena a imponer al sentenciado en 136 meses y 15 días de prisión, por la comisión de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, comporta una aplicación razonable de los preceptos normativos que rigen la materia y sin que le sea oponible la postura disidente –salvamento de voto- de uno de los integrantes de la Sala de Decisión de esa colegiatura, pues en relación con la incidencia de tales manifestaciones, esta Corporación ha señalado que: “… los salvamentos de voto a las providencias de las Corporaciones judiciales tan sólo contienen los motivos por los cuales los Magistrados pueden llegar a disentir de la decisión mayoritaria en cuya previa deliberación han participado, luego carecen de fuerza vinculante y de carácter probatorio respecto de los hechos objeto del proceso dentro de los cuales han sido emitidos.” (Radicado 27.733 del 22 de febrero de 2008).

En consecuencia, se negará el amparo constitucional invocado por CARLOS MARIO ATEHORTUA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- NEGAR, por improcedente, las pretensiones de la demanda de tutela promovida por CARLOS MARIO ATEHORTUA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005 � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006.

LFRA. 14/7/a 13:50 C.R. P.