TUTELA N° 68891 República de Colombia EDGAR JARAMILLO MONTILLA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68891 República de Colombia EDGAR JARAMILLO MONTILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 304 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por EDGAR JARAMILLO MONTILLA contra el fallo de tutela proferido el 17 de julio último por el Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo del derecho fundamental a la igualdad, al tiempo que lo concedió respecto del derecho de petición, presuntamente vulnerados por la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Justicia y del Derecho.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista afirma que labora en la Rama Judicial y en la actualidad tiene un cargo en propiedad como secretario grado 10; así mismo, que desde el 30 de junio de 1992 desempeña sus funciones en la Fiscalía General de la Nación, inicialmente como Asistente de Fiscal II de la Fiscalía 8ª Local de Cali y en la actualidad, desde el 12 de enero de 2005, como Asistente de Fiscal II en una Fiscalía Seccional.

Así mismo, refiere que se encuentra inscrito en el escalafón de carrera de dicha entidad desde el 20 de octubre de 1997. Seguidamente, aduce que ingresó a laborar la Rama Judicial el 16 de enero de 1979 con el régimen salarial y prestacional vigente para esa fecha, época desde la cual adquirió derechos prestacionales como la prima de antigüedad a la cual no ha renunciado; razón por la que afirma, su actual empleador debe continuar con su cancelación. Luego, sostiene que nunca se acogió al régimen salarial establecido en el Decreto 53 de 1993, como también que mediante Decreto 382 de 2013 se creó una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, con la exclusión consagrada en el artículo 2°.

Considera que el Gobierno Nacional al expedir el último Decreto en cita discriminó a quienes como él no se acogieron al régimen prestacional obligatorio (Decreto 53 de 1993), toda vez que la bonificación sólo se creó para los acogidos, lo cual censura al advertir que si bien en su condición percibe prima de antigüedad, tiene derecho a la cancelación de la misma.

Por tal motivo, afirma que la diferenciación establecida en el Decreto deviene inconstitucional por violación del derecho a la igualdad y, por tanto, debe inaplicarse. Con fundamento en lo expuesto, agrega que el 9 de mayo de 2013 radicó petición ante la Dirección Administrativa y Financiera Seccional de Cali, para obtener información acerca de los motivos por los cuales a todos los asistentes de Fiscalía II sí les canceló la bonificación judicial con efectos retroactivos prevista en el mencionado Decreto, sin que la respuesta ofrecida absolviera todos los interrogantes planteados.

Con base en lo argumentado pide el amparo para los derechos fundamentales invocados, en cuyo restablecimiento solicita se ordene a las accionadas inaplicar el artículo 2 del Decreto 382 de 2013, e igualmente, se ordene a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación que emita una contestación acorde con los requerimientos elevados.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 4 de julio último el juez colegiado de instancia admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades contra las cuales se dirigió la solicitud. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho indicó que el Decreto 382 de 2013 es un acto administrativo vigente amparado por la presunción de legalidad, por lo cual debe ser acatado por los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación; de tal suerte que no resulta viable acudir a la acción de amparo con el propósito de lograr la inaplicación de su contenido. 3.

La Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali de la Fiscalía General de la Nación informó que el actor al momento de su incorporación a la entidad no se acogió a los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 como él mismo lo admite, de tal suerte que no es un servidor beneficiado con la bonificación pretendida. Precisó que el accionante por percibir para el año 2013 un ingreso total anual superior (incluyendo sueldo, prima de antigüedad, alimentación, transporte y demás emolumentos salariales) al ingreso total anual mas la bonificación judicial de los que se acogieron al Decreto 53 de 1993 que ocupan el mismo empleo y se encuentran acogidos por el régimen salarial y prestacional obligatorio, no es procedente y viable acceder a su pretensión. En punto de la petición radicada el 9 de mayo de 2013, sostuvo que fue remitida por competencia ante el Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación con sede en Bogotá, trámite que fue debidamente informado al actor mediante oficio 2583 del 17 de mayo de 2013.

Así mismo, allegó copia de la respuesta emitida por la última dependencia citada el 12 de junio de 2013, comunicada al actor a la dirección reportada en el escrito radicado. 4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público descartó la procedencia de la acción de tutela en este evento al advertir que el actor no optó por el régimen salarial decretado en 1993 en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y, por lo tanto, continúa recibiendo prima de antigüedad y cesantías retroactivas.

Por dicho motivo, al advertir que sus ingresos anuales son superiores a los que devengan los funcionarios que están en el régimen salarial establecido a partir de 1993, no es viable cancelarle la bonificación pretendida. 5. El Tribunal Superior de Cali negó la protección para el derecho a la igualdad y la concedió para el derecho de petición. En cuanto a lo primero, destacó que el accionante tiene otros mecanismos de defensa judicial para la controversia de lo estatuido en el Decreto 382 de 2013 y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención constitucional transitoria.

En punto del derecho de petición, invocó el contenido del artículo 23 de la Carta Política y precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, para seguidamente colegir vulnerado su núcleo esencial; de un lado, por cuanto no existe constancia de que las respuestas ofrecidas en relación con la petición elevada hayan sido efectivamente comunicadas al actor y, de otro, en la medida en que no resultaron absueltas todas las inquietudes planteadas por el demandante en el escrito.

Lo anterior, porque el Jefe de Personal de la Fiscalía General de la Nación sólo respondió los interrogantes relacionados con la bonificación judicial establecida en los Decretos 382 y 383 de 2013, al tiempo que manifestó que la aplicación de dicha norma “es del resorte de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali, siendo esta la competente para dar respuesta a las inquietudes del actor”, a pesar de que con anterioridad fue precisamente esa Dirección la que remitió por competencia la solicitud a la dependencia que finalmente respondió en forma incompleta lo peticionado.

En consecuencia, concedió el amparo para la referida garantía y, ordenó a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación del proveído, proceda a dar respuesta total respecto a la petición radicada el 13 de mayo de 2013. 3. El actor impugnó el fallo.

En dicho sentido, insistió en que la diferenciación establecida en el Decreto 382 de 2013 vulnera el derecho a la igualdad sobre el cual discurre profusamente. De otro lado, el opugnador manifestó que la jurisdicción contencioso administrativa no es idónea para proteger sus derechos. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cali.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si por esta vía preferente y sumaria de protección, es posible ordenar la inaplicación de lo dispuesto en el Decreto 382 de 2013 en salvaguarda del derecho a la igualdad y, además, establecer si el trámite dado por parte de las entidades accionadas a la solicitud presentada por el actor en forma escrita el 9 de mayo de 2013 fue adecuado o, por el contrario, desconoce garantías constitucionales.

Para otorgar respuesta en relación con el primer aspecto, debe decirse que la acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…” De los medios probatorios obrantes en el expediente de tutela se tiene que, efectivamente, mediante el aludido acto administrativo (Decreto 382 de 2013) se creó una bonificación judicial para todos los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación respecto de quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993 y se rigen por el Decreto 875 de 2012, que no es el supuesto aplicable respecto del actor, pues es claro que optó por continuar con el régimen establecido en el Decreto 839 de 2012 y para el año en curso percibe un ingreso total anual superior que el devengado por quienes se encuentran cobijados por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el Decreto 53 de 1993 (fl. 91 y ss.).

En ese orden, de encontrarse el accionante en desacuerdo con el contenido del Decreto 382 de 2013, debe acudir a demandarlo ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y de esta manera propender por el reconocimiento del derecho que, según dice, se le vulnera con la actuación de las entidades accionadas. A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar la determinación que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada…” Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la jurisdicción contencioso administrativa para que revise el contenido del aludido acto administrativo, no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos constitucionalmente ya establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, el demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión del acto administrativo que considera vulneratorio de sus derechos fundamentales, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otro medio de defensa judicial que permite acceder a la eventual protección de los derechos que considera el actor vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a ratificar la improcedencia declarada por el a quo. En virtud de lo anterior, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si el accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el accionante podría padecer un perjuicio irremediable, pues del libelo nada puede inferirse en tal sentido y el actor ni siquiera sumariamente fundamenta la razón por la cual afirma su existencia. Por tanto, no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad que amerite la intervención inmediata del juez constitucional.

De otro lado, desde tiempo atrás se ha precisado que el derecho fundamental de petición apareja un deber para el servidor o servidores públicos ante los cuales se ejerce, consistente en emitir un pronunciamiento motivado, ilustrativo y completo, que incluya una referencia a lo solicitado, bien para negarlo ora para acceder a ello, aunque la esencia material de la respuesta suministrada no sea coincidente con los intereses y aspiraciones del peticionario.

Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ha determinado el siguiente criterio: “El artículo 23 del Ordenamiento Superior dispone que el derecho fundamental de petición es aquel que tiene toda persona para presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución que debe ser sean oportuna, clara y resolver de fondo la solicitud formulada.

En el evento en que cualquier autoridad pública vulnere o amenace este derecho, procede la acción de tutela como mecanismo consagrado constitucionalmente para ampararlo, protegerlo y garantizar su efectividad. Existe abundante jurisprudencia de la Corte en materia de protección de los derechos de las personas que elevan peticiones. De conformidad con dicha jurisprudencia, la respuesta que se dé al peticionario debe cumplir, a lo menos, con los siguientes requisitos: (i) Ser oportuna;

(ii) Resolver de fondo, en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado; (iii) Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. De la misma forma, esta Corporación ha sostenido que la respuesta que las autoridades profieran a las peticiones que se les presenten, no implica un compromiso por parte de las mismas de dar respuesta favorable a lo solicitado, siempre que sea una respuesta de fondo, esto es, que resuelva el asunto planteado por el peticionario.

El derecho fundamental de petición se encuentra desarrollado en los artículos 5º y siguientes del Código Contencioso Administrativo, señalando que se puede ejercer en forma verbal o escrita y debe resolverse en un término de quince (15) días hábiles. No obstante, también indica que cuando no le sea posible a la autoridad competente resolver la petición dentro de este término, deberá informarle al peticionario indicando el término que se tomará para su resolución, definido en forma razonable de acuerdo a la mayor o menor complejidad del asunto o trámite a surtirse para poder satisfacer y resolver de fondo la petición”.

Por su parte, el artículo 12 del Código Contencioso Administrativo consagra que si la información o documentos proporcionados por el interesado ante la administración no son suficientes para decidir, se le requerirá, por una sola vez, con el propósito de que aporte lo pertinente, trámite que interrumpe el término previsto para que la autoridad decida.

Así mismo, el artículo 5° ibídem señala los requisitos que deben tener las peticiones que se eleven ante las autoridades, entre las cuales se consagra en el numeral 1° la designación de la autoridad a la que se dirigen. En el caso concreto, la información suministrada permite establecer que en efecto, la petición elevada por el actor el 9 de mayo de 2013 no fue contestada en forma integral como lo coligió con acierto el a quo, pues el Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación (a quien la Dirección accionada remitió por competencia la solicitud), manifestó en punto de los interrogantes relacionados con la aplicación del Decreto 382 de 2013, que “es del resorte de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali (…) contestar estas inquietudes (…) [quien deberá hacer] un análisis del ingreso total anual para el año 2013 y establecerá si ese ingreso para dicho año es inferior a los cobijados por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el Decreto 53 de 1993, para tener acceso a la bonificación judicial” (fs. 32 y 33), nada de lo cual fue efectivamente comunicado al actor como resultaba debido.

En este sentido, es importante aclarar que si bien al momento de contestar la presente acción, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali emitió una respuesta de fondo en relación con los aspectos que inicialmente quedaron irresolutos, omitió ponerlos en conocimiento del actor remitiendo la respuesta a la dirección reportada por el interesado, para satisfacer el núcleo esencial del derecho de petición; razón suficiente para acceder al amparo solicitado en este sentido.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala impartirá confirmación al fallo de primera instancia impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T- 166 de 2006 � Corte Constitucional, Sentencia T-042 de 2008. PAGE 19