CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.846 JAIME HENAO HENAO y Otros Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.846 JAIME HENAO HENAO y Otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 304.

Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por algunos de los accionantes, en relación con la sentencia de tutela proferida el 29 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, equidad, mínimo vital, trabajo, entre otros, invocado por los señores María Consuelo Parra Gil, Jaime Henao Henao, Luis Guillermo Marulanda Montoya, Francisco Luis Santamaría, Rubén De Jesús Castaño Villegas, Jhon Jairo Ramírez Zuluaga, Luis Guillermo Arango Benítez, María Amantina Roldán, Oscar Pinto Ojeda, María Gladis Álvarez Olarte, Olga Cecilia Noreña Suárez, Nicolás Hoyos Zapata, María Margarita Cárdenas Mejía, María Orfa Henao Arroyave, Alejandra Vélez Ramírez, Carlos Alberto Vélez Escobar, María Teresa Gil Vargas, Argemiro De Jesús Montoya Orozco, Stella Figueroa Londoño, Flor María Machado Mejía, Beatriz Elena Castaño Castaño, Luis Bernardo Segura Restrepo, Hildebrando Gómez López, Luis Alberto Sierra Echevarría, Juan Guillermo Guzmán Jaramillo, Carlos Alberto Builes Álvarez, Francisco Heladio Ruiz Builes, Gin Alfredo Pérez Montoya, Nicolás Fernando Vanegas Trujillo, Gabriel Darió Gutiérrez Botero, Raúl Francisco Arismendy Osorio, Hernán De Jesús Ospina Rodríguez, María Nelly Colorado Zapata, María Berenice Ramírez Duque, Gildardo Cano Vanegas, Luz Amparo Quiroz Quiroz, Antonio Cesar Montoya Castaño, Rodrigo Alberto Zuluaga Gómez, Jorge Gilmar Gutiérrez Guerra, Nelson Ovidio Muriel González y Álvaro Antonio Osorio Ochoa, presuntamente vulnerados por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la OFICINA DE PAGADURÍA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE ANTIOQUIA, los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, de JUSTICIA Y DEL DERECHO y del TRABAJO, y ASONAL JUDICIAL.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Afirman los demandantes que como fruto del paro judicial que se llevó a cabo durante los meses de octubre y noviembre del año 2012, el Gobierno Nacional expidió el decreto 383 de 2013, por medio del cual se crea una bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, tendiente a obtener la nivelación salarial ordenada por la ley 4ª de 1992, iniciando en el año 2013 hasta el año 2018.

Expresan que en cumplimiento del citado decreto, el pasado 29 de abril de este año, se comenzó a pagar la respectiva bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial acogidos a los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y el decreto 874 de 2012, sin embargo aquellos que no se encuentran bajo el régimen de esos decretos, no se les ha cancelado un solo peso por la bonificación, a pesar de que la ley 4ª prescribe una nivelación en equidad para funcionarios y empleados de la rama judicial sin distinción alguna.

Por otro lado, indican que aquellos servidores que se rigen por los decretos 051 de 1993, tienen el aumento del sueldo básico conforme el IPC, y si bien conservan la retroactividad de las cesantías y la prima de antigüedad, cuando se compara con los salarios de los acogidos al Decreto 057 de 1993 y 110 de 1993, se advierte una discriminación, pues no existe fundamento constitucional para otorgar bonificación a los acogidos y dejar sin ese beneficio a los no acogidos, quienes resultan afectados patrimonialmente.

En este orden consideran que la discriminación de la bonificación que se otorga a las personas acogidas es irracional, porque – no solo- desconoce factores objetivos, sino que atenta contra el derecho a la igualdad en materia salarial, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política.” II. PRETENSIONES En los respectivos libelos solicitan los accionantes que se le tutelen los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido se ordene (i) inaplicar, por inconstitucional, el artículo 2 del Decreto 383 del 2013 que condiciona la bonificación judicial únicamente para los servidores acogidos a los decretos 057 y 110 de 1993;

(ii) así como el pago de lo adeudado desde el 1 de enero de 2013 por ese concepto. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en lo relevante, negó tener legitimidad por pasiva en la acción constitucional promovida, alegando no ser la encargada de ejecutar el presupuesto asignado a la Rama Judicial, actividad que está a cargo del Director Ejecutivo de Administración Judicial y las Direcciones Seccionales.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público destacó la falta de vulneración de los derechos reclamados por medio de la acción constitucional, indicando que los funcionarios que no optaron por el régimen salarial decretado en 1993, aun sin la bonificación reconocida en el Decreto demandado, siguen recibiendo la prima de antigüedad y cesantías retroactivas, lo que muestra que sus ingresos anuales son superiores a los que devengan los funcionarios que están en el régimen salarial establecido a desde el año de 1993.

Anotó que la petición de amparo no está llamada a prosperar, al existir otros medios de defensa judicial, como son la acción de inconstitucionalidad contra la Ley General de Presupuesto o la acción de nulidad simple del artículo 2º del decreto 383 de 2013, en la cual pueden solicitar se suspenda provisionalmente la norma. El Ministerio de Justicia y del Derecho aludió a la improcedencia de la acción de tutela, manifestando la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Resaltó que no existe un riesgo inminente a los derechos fundamentales reclamados o un perjuicio irremediable, por lo cual no es ésta la vía idónea para solicitar la nivelación salarial. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Antioquia señaló que esa entidad no es la indicada para cumplir con los requerimientos objeto de la demanda, ya que la entidad solo acata y cumple lo ordenado por el Gobierno Nacional en materia salarial y prestacional.

También aludió a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para la protección de los derechos reclamados. El Departamento Administrativo de la Función Pública adujo que conforme a pronunciamiento de las altas Cortes, la acción de tutela no es la vía para decretar incremento o nivelación salarial de los empleados públicos, dada su naturaleza residual.

Subrayó que estando dirigida la petición de amparo a cuestionar actos administrativos de carácter general, abstracto e impersonal, la misma deviene improcedente puesto que existen otros medios de defensa judicial como son las acciones de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por los accionantes, considerando, básicamente, que en este caso la acción de tutela no era procedente al desconocerse el principio de subsidiariedad, además de no avizorarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni mucho menos una vulneración directa del derecho a la igualdad reclamado.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por algunos accionantes, pero solo los señores Jaime Henao Henao, Raúl Arismendy Osorio, Rodrigo Zuluaga Gómez y Jorge Gutiérrez Guerra la sustentaron, solicitando inicialmente la nulidad de lo actuado en el trámite adelantado en primera instancia al no haberse integrado a todas las entidades demandadas en su libelo, ni enterado de su existencia. Así mismo, solicitaron de forma subsidiaria, la revocatoria de la sentencia que negó el amparo de sus derechos fundamentales, insistiendo en los argumentos contenidos en su demanda de tutela.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. Esta Sala de Tutelas confirmará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que los accionantes se dirigen a cuestionar el Decreto 383 de 2013 porque mediante éste, el Gobierno Nacional dispuso la creación de una bonificación judicial con el fin de logar la nivelación salarial ordenada en la Ley 4ª de 1992 para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, pero excluyendo a los que no optaron por acogerse al régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, vulnerando así los derechos fundamentales a la igualdad, equidad, mínimo vital, trabajo, entre otros, de ese grupo de trabajadores de la misma entidad al que ellos pertenecen.

No obstante observa la Sala, en el escrito de impugnación presentado por algunos de los recurrentes, éstos inician solicitando la nulidad del trámite constitucional adelantado en la primera instancia, manifestando que en el curso del mismo no fueron integradas al contradictorio todas las autoridades relacionadas en su demanda tutelar, luego de haberse dispuesto la acumulación de su libelo con el de la señora María Parra Gil, quedando, así, algunos de los funcionarios accionados sin conocer del contenido de su solicitud de amparo.

Pues bien, pasando a estudiar la Sala la procedencia o no de la solicitud de nulidad planteada, nada más alejado a la realidad se encuentran los hechos que la sustentan. Al respecto, profusa ha sido la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional en punto a la correcta notificación de las partes y a terceros, de todas y cada una de las providencias que los juzgadores dicten en desarrollo de la acción constitucional, ello en preservación de los derechos de contradicción y defensa.

Por ello, una tal irregularidad –ausencia de notificación del auto que avoca el inicio del trámite de la acción de tutela- lleva consigo la inevitable consecuencia de declarar la nulidad de lo actuado. Sin embargo, esa situación no es la que se presenta en este caso, donde se observa que todas las autoridades demandadas, fueron enteradas tanto de la existencia del libelo presentado por la señora María Parra Gil, como del acumulado a este, presentado por los otros 41 accionantes con similares supuestos facticos y jurídicos, y pretensiones.

En efecto, trayendo a colación la reseña procesal expuesta en el acápite pertinente de este proveído, se tiene que mediante auto del 18 de julio de 2013, el Tribunal a-quo avocó el conocimiento de la acción constitucional presentada por el señor Jaime Henao Henao y otros 40 trabajadores de la Rama Judicial directamente contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Oficina de Pagaduría del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Justicia y Derecho, Trabajo y Asonal Judicial; resolviendo en ese mismo auto acumular dicha demanda a la presentada, previamente, por la señora María Parra Gil.

En ese sentido, ordenó comunicar el contenido de lo allí resuelto a cada una de las autoridades accionadas, otorgándole el término de 2 días para que se pronunciaran acerca de lo que era objeto de reclamo por los accionantes, para cuyo cumplimiento fueron libradas las comunicaciones pertinentes, visibles todas ellas a folios 200 y siguientes del expediente, con sus respectivas constancias de envió vía fax.

De modo, que al venir acreditada la vinculación y enteramiento que hizo el Tribunal a quo de cada una de las autoridades relacionadas como demandadas por los accionantes en su libelo introductorio, no resulta viable pretender la nulidad del trámite adelantado en primera instancia por una indebida integración del contradictorio, como de manera inconsulta ha sido propuesta por los impugnantes.

Bastaba con hacer una simple revisión del expediente, para que hubieran podido constatar la imprecisión de los fundamentos de su pretensión. En ese sentido, no se accederá al reconocimiento de la nulidad reclamada por falta de enteramiento de las autoridades accionadas, de la acción constitucional incoada por los recurrentes. Ahora bien, en punto a establecer la viabilidad de la petición de amparo conforme al problema jurídico que la fundamenta, al rompe también advierte la Sala su abierta improcedencia, como acertadamente lo concluyó el Tribunal de primera instancia en el fallo confutado.

Es bien sabido que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al Juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del Juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Como se había precisado, los accionantes dirigen su reproche contra al Decreto 383 de 2013, por considerarlo desigual y discriminatorio frente al grupo de trabajadores de la Rama Judicial en el que se encuentran, al quedar excluidos de la nivelación salarial ordenada en la Ley 4ª de 1992. No empece, advierte la Corte que el citado Decreto contra el cual se dirigen los cuestionamientos de los accionantes, es un acto administrativo, general, impersonal y abstracto del nivel nacional.

Como en varias oportunidades lo ha manifestado la Sala, no es procedente demandar estas decisiones administrativas mediante la acción de tutela, de conformidad con el artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, que preceptúa lo siguiente: “ La acción de tutela no procederá: … 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ”. –Resaltado fuera de texto- Esta generalidad de dicho Decreto, precisamente queda en evidencia, con la solicitud formulada por los actores al Juez de tutela, al deprecar una orden que ciertamente beneficiaría a todos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial que supuestamente quedaron excluidos de la nivelación salarial prevista en ese acto administrativo.

Si los accionantes discrepan de las disposiciones contenidas en el mismo, cuentan con la posibilidad de demandarlas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por la vía de la acción de nulidad, ya sea por causa de su ilegalidad o inconstitucionalidad, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente a dicho acto, de conformidad con lo previsto en los artículos 229 y siguientes del Código Contencioso Administrativo vigente.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otros pronunciamientos, en la sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Y en el mismo sentido, la T-1110 de 2003: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de los accionantes, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en una situación de tal entidad.

Antes, por el contrario, se observa que todos ellos se encuentran actualmente vinculados al poder judicial en sus distintos cargos, en propiedad, lo que les permite percibir regularmente un salario que les asegura su mínimo vital, y en principio descarta un evento de perjuicio irremediable que torne forzoso el amparo como mecanismo transitorio.

Así las cosas, la Corte encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ley 1453 de 2011 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. _1247636078.doc