República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 68845 JORGE ALBERTO ELJACH ARIAS IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 68845 JORGE ALBERTO ELJACH ARIAS IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No.325 Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil trece (2013).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JORGE ALBERTO ELCHAJ ARIAS, contra el fallo de tutela proferido el 25 de julio de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual le negó el amparo de su derecho fundamental al trabajo presuntamente vulnerado por la Presidencia de la República y el Ministerio del Trabajo en actuación a la que fueron vinculados el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, el Gerente Nacional de Gestión de Talento Humano de Colpensiones, la empresa Coltempora S.A., la Fiduprevisora S.A. como agente liquidador del ISS y al Gerente Seccional Risaralda del ISS en Liquidación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Del largo escrito presentado por el señor Jorge Alberto, lo más relevante es que se vinculó al Instituto del Seguro Social, hoy en liquidación, en calidad de empleado contratista desde el 18 de julio de 2011, desde entonces ha suscrito contratos sucesivos de prestación de servicios, a pesar de tener que cumplir horarios y estar sometido a supervisión y dependencia, lo cual en su concepto, se constituía en una verdadera relación laboral, bajo esta modalidad laboró hasta el 31 de marzo de 2013.

Sin embargo, el 1 de octubre de 2012 al acercarse a las oficinas de la entidad a laborar como de costumbre, se encontró con que las oficinas habían sido cerradas y que a partir de ese día la entidad que manejaría el régimen pensional de prima media sería Colpensiones. “Teniendo en cuenta que la liquidación y supresión del ISS perjudicaba sus intereses laborales, pues se empezarían a hacer despidos en masa, le escribió al señor Presidente de la República y al Ministro de Trabajo solicitándoles darle una solución respecto a su futuro laboral.

Así las cosas, el 15 de noviembre la Secretaria Privada de la Presidencia de la República le respondió informándole que su escrito fue remitido al Ministerio de Trabajo. Por su parte, dicha cartera ministerial le envió oficio comunicándole que su petición sería enviada a la Fiduprevisora, entidad encargada del proceso de liquidación del ISS, por cuanto ese ministerio no era competente para absolver sus dudas.

“Al ver que nadie le daba una solución acerca de su situación laboral, el 11 de marzo de este [sic] le escribió al señor Vicepresidente de la República, explicándole la situación e indicándole cual podría ser la solución acertada a la misma. Como respuesta, ese despacho le comunicó que remitiría la misma al Ministerio del Trabajo y a la Presidencia de Colpensiones.

El Gerente Nacional de Talento Humano de la administradora de pensiones, le respondió diciéndole que al no poder resolver su petición la misma sería remitida a la Fiduprevisora. Posteriormente, el 29 de abril del año en curso le llegó otra comunicación de esa entidad donde se le decía que su escrito se trasladaría a la Asesora del Despacho del ISS en Bogotá. Finalmente, la petición fue resuelta por la Secretaría General del ISS, quien le comunicó que no era posible acceder a lo pretendido por él, pues los servicios que le prestó al ISS fueron bajo la modalidad de prestación de servicios, contrato que no tiene la connotación de contrato laboral, pues no cumple con los requisitos de la misma, por tanto no se generó entre las partes ningún tipo de vínculo que obligue al reconocimiento de prestaciones sociales por parte del ISS en liquidación. Situación que a juicio del actor es falsa, porque él sí tuvo una relación de subordinación con la entidad.

“A pesar de no obtener una respuesta clara sobre su futuro laboral, sí recibió una comunicación del ISS en Liquidación, en donde se le informaba a todos los empleados de la entidad, que se había adelantado un proceso de licitación para contratar una empresa de empleos temporales que a partir del 1º de abril de 2013, se encargaría de contratar al personal que se enviaría en misión para cumplir las obligaciones de la liquidación ordenada, que por tanto podían postular sus hojas de vida para ser contratados por la misma aunque no estaba de acuerdo con esa tercerización del empleo y la rebaja de salario, mandó su hoja de vida, y efectivamente fue contratado por la empresa Coltempora S.A., a partir de la fecha atrás referenciada; al existir una inconformidad generalizada en los empleos contratados por la rebaja de salarios, el mismo día de inicio de labores enviaron una solicitud a la Liquidadora del ISS y al Representante Legal de Coltempora, manifestándoles su inconformidad con la reducción salarial; ante ello recibieron respuesta el 24 de abril en donde a groso modo, les indicaban que ello se debía al presupuesto que se dio para hacer la contratación pública, y que frente a ello el ISS en Liquidación había tenido colgado en su página de Internet, desde el 23 de enero y hasta el 6 de febrero de 2013, un link para la presentación de observaciones respecto al proceso de contratación pública, sin que hicieran uso de la misma.

“Por todo lo anterior, considera el accionante que la Presidencia de la República y el Ministro de Trabajo, al omitir reubicar laboralmente a todos los trabajadores del ISS en liquidación, incluyéndolo a él, viola su derecho fundamental al trabajo, en conexidad con la vida digna, el mínimo vital, entre otros. “De acuerdo a lo anterior, pretende el libelista que se le tutele su derecho fundamental al trabajo y en atención a ello se le ordene al Señor Presidente de la República y al señor Ministro de Trabajo dar aplicación a lo estipulado en el parágrafo 3º del Artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, otorgándosele la reubicación o reincorporación laboral en un cargo igual o superior, al que ostentaba en el ISS en liquidación, en una entidad pública de Pereira”. 2.

Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho de contradicción y aportaran las pruebas pertinentes. 2.1 El Presidente de la República, a través de su Secretaria Privada, solicitó ser desvinculado de la acción promovida en su contra por JORGE ALBERTO ELJACH ARIAS en razón a que ese departamento administrativo ninguna injerencia tiene en los hechos que el actor denuncia como vulneradores de sus derechos fundamentales y menos aún, guarda competencia alguna para brindarle una solución frente a sus inquietudes de índole estrictamente laboral. 2.2 El Ministerio de Trabajo se opuso a la prosperidad de la acción aduciendo que ese despacho no ha tenido ningún tipo de vínculo laboral con el accionante y por lo tanto no es dable predicar que le está vulnerando su derecho al trabajo. 2.3 La Gerente Seccional Risaralda del ISS informó que el demandante laboró para el ISS -hoy en liquidación- mediante diferentes contratos de prestación de servicios, desde el 18 de julio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013, y que a partir del 1º de abril del año que avanza se vinculó con la empresa Coltempora S.A., motivo por el cual el perjuicio que dice padecer por la afectación de su derecho al trabajo, es inexistente. 2.4 El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación indicó que el contrato que se celebró con el actor era de prestación de servicios y que por lo tanto, al entrar en liquidación esa entidad, no había ningún vínculo laboral que se pudiera ver menoscabado, y que en el evento de persistir la inconformidad del actor, bien puede acudir ante la jurisdicción ordinaria para debatir en el escenario propicio si su vinculación con esa entidad era de índole laboral y si, además, le asiste el derecho a la estabilidad reforzada. 2.5 La empresa Coltempora S.A., luego de precisar que su naturaleza jurídica es la de ser una empresa de servicios temporales legalmente constituida, informó que desde el 1º de abril de 2013 el señor JORGE ALBERTO ELJACH ARIAS suscribió contrato mediante la modalidad de obra o labor contratada, para ser enviado en misión a la empresa usuaria, en este caso, el ISS en Liquidación, vinculación que permitió su afiliación al Sistema de Seguridad Social.

Respecto a la mengua que dice el accionante haber sufrido en su salario, precisó que antes de suscribir el contrato de obra, aquél fue informado de la remuneración mensual que recibiría y aún así decidió voluntariamente prestar sus servicios para esa entidad. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal de Tribunal Superior de Pereira, negando la demanda de tutela.

Sostuvo que en el presente caso no se cumple el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela que hace relación a que el demandante no cuente con otro mecanismo de defensa para propugnar por la reivindicación de los derechos fundamentales que estime conculcados. Para el a quo resultó evidente que más allá de las solicitudes que el actor le ha hecho a los demandados, ninguna otra acción a ejercitado para lograr el reconocimiento de su relación laboral con el ISS y mucho menos para pedir la reubicación laboral, motivo que resulta suficiente para declarar improcedente la protección constitucional deprecada.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por el señor JORGE ALBERTO ELJACH ARIAS, está orientada a conseguir el reconocimiento de de la existencia de una relación de índole laboral con el ISS y derivar de allí una serie de derechos como la estabilidad reforzada y la reubicación laboral. 3. Para resolver el problema jurídico sometido al discernimiento del juez constitucional, resulta importante recordar la connotación que la Corte Constitucional le ha dado al derecho al trabajo el cual además de ostentar el rango de fundamental, se constituye en un fin esencial y principio fundante del Estado.

Al respecto, se lee en la sentencia C-107 de 2002: “Dentro de la nueva concepción del Estado Social de Derecho, debe entenderse la consagración constitucional del trabajo no sólo como factor básico de la organización social sino como principio axiológico de la Carta; y además, que constituye la actividad libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y dignificación personal sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada (…) “El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado, a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su proyección y garantía ”. -Negrita y subrayas fuera de texto-. 4.

No obstante lo anterior y a pesar del rango superior que ostenta el derecho al trabajo, no ha soslayado la jurisprudencia constitucional la exigencia de los requisitos generales de procedibilidad cuando de protegerlo a través de una acción de tutela se trata. Esto significa que, para invocar la protección de la citada garantía a través de la tutela, el accionante debe agotar todos los mecanismos ordinarios de defensa que el legislador ha puesto a su disposición (subsidiariedad), además cumplir con los presupuestos de inmediatez y residualidad inherentes a esta excepcionalísima acción de protección. Ciertamente, la acción de tutela no debe reemplazar los mecanismos ordinarios para solucionar conflictos de índole laboral argumentando, para el efecto, la vulneración del derecho al trabajo.

Sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos: “No obstante, aunque el trabajo tiene la categoría de derecho fundamental, no por eso todos los conflictos derivados de las relaciones laborales deben ser tramitadas por vía de tutela, porque, ha de recordarse que esta especial acción, ha sido establecida en nuestra Constitución Política para tramitar aquellas violaciones de los derechos fundamentales que no tienen previsto en el ordenamiento un trámite especial, al igual que para remediar aquellas situaciones en las cuales se configura un perjuicio grave, inminente e irreparable, que sólo el procedimiento constitucional puede evitar o mitigar (Art. 86 C.P., Art. 6 Decreto 2591 de 1991).

De ahí que la regla general es, que debe acudirse a la jurisdicción ordinaria para que mediante los procedimientos previamente establecidos se solucionen las diferencias originadas en una relación laboral, sin que esta exigencia implique desconocimiento del carácter fundamental del derecho al trabajo en todas sus manifestaciones, porque solo respetando las reglas propias de cada asunto, se garantiza plenamente la realización del derecho al trabajo, dentro del marco constitucional del respeto al derecho, también fundamental, del debido proceso (Art. 29 C.P.)”. -Negrita y subrayas fuera de texto- 5.

En el asunto sub exámine, como ya se anotó, el accionante busca se reconozca que su vinculación con el ISS era, en el fondo, un contrato de trabajo y no uno de prestación de servicios, efecto para el cual se encuentra previsto en la legislación laboral la demanda ordinaria en la que el funcionario judicial competente declarará si existió o no una relación de índole laboral y eventualmente decidirá si procede o no el reintegro o reubicación que solicita el actor, situación que torna en improcedente el amparo constitucional deprecado. 6.

Finalmente, recuerda la Corte que la acción de tutela es un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, como bien lo expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira en el fallo de primera instancia, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Arts. 25 y 53 de la Constitución Política. � Preámbulo ibídem. � Artículo 1º ibídem. � Cfr., Corte Constitucional, sentencia C-225/05. � Corte Constitucional, sentencia T-950/02. � Art. 70 Código de Procedimiento Laboral. � Corte Constitucional, sentencia T-198/06. 8