CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 68833 EULICES BOHÓRQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 68833 EULICES BOHÓRQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 270 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada, a través de apoderado, por el señor EULICES BOHÓRQUEZ, en contra de la sentencia de tutela proferida el 30 de julio de 2013 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Tercera Brigada del Ejército Nacional, con sede en esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de EULICES BOHÓRQUEZ manifestó como causa objeto de amparo constitucional el hecho de que a su representado no se le haya permitido ascender al interior de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, pues permaneció en el grado de Adjunto Especial; adicionalmente, fue jubilado “sin las promociones a que tenía lugar al no mediar sanción alguna, al punto que fue enviado al Sinaí”, mientras que sus compañeros Gonzalo González Girón, Herminsul Chicaiza Ahumada, Carlos Antonio López, Miguel Caicedo y Alberto Chicaiza, quienes ostentaban el mismo grado, fueron pensionados en el de Sargento Segundo, no obstante que se desempeñaban como músicos de la misma institución. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a las autoridades accionadas proponer a su representado en el grado de Sargento Segundo y disponer una nueva liquidación de su pensión de jubilación, conforme se hizo con sus compañeros de trabajo.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 23 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Cali, Sala de Decisión Constitucional, admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 2. El Ministerio de Defensa Nacional informó que mediante Resolución No. 1152 de 2007 se reconoció pensión de jubilación al actor; acto administrativo que, destacó, goza de presunción de legalidad, por lo que no puede pretender controvertirse a través de la tutela, institución creada para la salvaguarda de derechos fundamentales. 3.

El Director de Personal del Ejército Nacional señaló: (i) el actor se retiro de la institución porque tenía derecho a la pensión en el grado Adjunto Especial y que conforme a la normatividad aplicable (Decreto 091 de 2007) permitió su promoción; (ii) la acción de tutela no es el medio para solicitar reconocimientos de derechos prestacionales, sino la ordinaria y;

(iii) no se configura la existencia de perjuicio irremediable alguno. 4. El juez colegiado en mención negó por improcedente el amparo. Consideró: (i) el actor no cumple con el principio de inmediatez en la proposición del amparo; (ii) no puede pretender controvertir un acto administrativo, respecto del cual ni siquiera agotó la vía gubernativa;

(iii) la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento de derechos prestacionales y menos aun para disponer el ascenso del señor EULICES BOHÓRQUEZ y; (iv) no se probó situación de inferioridad o debilidad que haga viable la protección como mecanismo transitorio, ni la existencia de un trato desigual. 5. El apoderado de EULICES BOHÓRQUEZ impugnó la decisión de primera instancia. En sustento de su disenso insistió en la violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de su representado, resaltando que éste tuvo conocimiento hace menos de un mes acerca de que a sus compañeros les fue reconocido su ascenso al grado de Sargento Segundo y por ende su jubilación. Señaló que le correspondía al juez de tutela constatar si efectivamente se desconoció el derecho a la igualdad de su poderdante en relación con aquellos, solicitando copia de los actos administrativos por medio de los cuales se reconoció la prestación en comento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

Cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para ello se requiere la vigencia actual de aquel o aquellos. A este respecto, en la sentencia de unificación (SU) 111 del 6 de marzo de 1997 el aludido Tribunal Constitucional señaló: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas y negrilla fuera del texto). De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley. 3.

Del caso concreto: El libelista pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a las autoridades demandadas promover el ascenso del actor al grado de Sargento Segundo y disponer una nueva liquidación de su jubilación, conforme se hizo con sus compañeros de trabajo. De los medios probatorios incorporados a la presente actuación se tiene que mediante Resolución No. 1152 del 4 de mayo de 2007 el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el reconocimiento de una pensión mensual de jubilación en favor del ex-Adjunto Especial del Ejército Nacional EULICES BOHÓRQUEZ.

En ese orden, constituyéndose el acto administrativo en cuestión en un auténtico acto administrativo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, bien podía el actor acudir al medio de defensa judicial ordinario que tenían a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho), y demandarlo para propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneraban con dicha determinación, pero no propuso la aludida acción en el plazo estipulado para su proposición. Como quiera que el interesado desechó el mecanismo ordinario que tenía a su alcance en la oportunidad procesal correspondiente, surge una clara incuria que no pueden pretender suplirla ahora a través de la acción de tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pudieran resarcir los daños causados con el propio descuido administrativo.

Luego habiendo dejado transcurrir el mecanismo legal idóneo para atacar la decisión en cuestión, el amparo constitucional resulta improcedente, porque si el actor hubiera acudido dentro de los términos legales el juez natural, es decir, a la jurisdicción contenciosa administrativa habría procedido al estudio de su caso. La acción de tutela invocada por EULICES BOHÓRQUEZ no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, particularmente en la sentencia SU-111 de 1997, citada en precedencia, para ello se requiere la vigencia actual del medio judicial ordinario al cual se supeditaría la prosperidad del amparo, lo que no acontece en este evento, pues el tiempo transcurrido se ha encargado de extinguir tal mecanismo de defensa judicial.

Finalmente en cuanto al derecho a la igualdad que dice el accionante conculcado, lo aportado al expediente constitucional no acredita que haya sido discriminado por las autoridades accionadas. Anunció el desconocimiento de este axioma sin que aportara elemento alguno que permita efectuar el respectivo test de igualdad. Adicionalmente, el tiempo transcurrido desde cuando se expidió el acto de reconocimiento de su pensión, permite descartar la presunta vulneración frente a un asunto en el cual no acudió oportunamente al juez constitucional.

Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 12 a 13 cuaderno primera instancia � El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala un plazo de cuatro (4) meses para proponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 12