Tutela Impugnación: 68.831 JAMES EDUARD ESPITIA CORONADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 293- Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación formulada por JAMES EDUARD ESPITIA CORONADO, quien acude a través de apoderado judicial, contra la decisión del 2 de agosto de 2013, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de la cual tuteló sus derechos al debido proceso y a la libre elección de régimen pensional, al ser vulnerado por el Instituto de los Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones, de no ser porque se advierte la falta de legitimación del recurrente para censurar esa decisión. Al presente trámite se vinculó al Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad –hoy 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento-, al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y a la empresa Sinergy & Lowells S.A.S.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, en la actualidad trabaja para Sinergy & Lowells S.A.S. (antes Tecnoinformática & Sinergy Andina y del Caribe). Al momento de ingresar a esa empresa informó que desde el 1º de marzo de 1997 se encuentra afiliado al régimen individual en PORVENIR S.A., razón por la cual era su intención permanecer en ese fondo.

El 12 de mayo de 2009, de forma inconsulta su empleador trasladó sus aportes al ISS. El 18 de mayo siguiente, la representante legal de la sociedad solicitó la anulación de la afiliación, petición que fue negada por el ISS, motivo por el que PORVENIR S.A. hizo efectivo su retiro el 30 de junio de 2009. La firma, en calidad de agente oficioso del actor, promovió tutela en contra del ISS ante la ausencia de una respuesta de fondo sobre el traslado de fondos.

El 24 de febrero de 2012 el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá tuteló su derecho de petición y le ordenó a la entidad demandada otorgar una respuesta sobre las peticiones presentadas por la empresa. JAMES EDUARD ESPITIA CORONADO, quien acude a través de apoderado judicial, presentó tutela en contra de las entidades accionadas ante la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libre elección de régimen pensional, por haber sido inscrito en un fondo de pensiones sin que mediara su voluntad y al negarse a disponer el traslado de sus aportes a PORVENIR S.A. Aseguró que su empleador actuó de manera temeraria, cuando lo trasladó de régimen, pues falsificó su firma y ocultó lo sucedido para atribuirle la responsabilidad al ISS, el que de igual manera, incurrió en error al admitir una afiliación fraudulenta.

Solicitó restablecer su afiliación a PORVENIR S.A. y compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que investigue las conductas que puedan ameritar una sanción disciplinaria en contra de los abogados y funcionarios que intervinieron en el amparo propuesto ante el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, al interior del cual no se observó la falta de legitimación en la causa por activa, pues nunca estuvo enterado de ese trámite.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que el accionante en ningún momento tuvo la intención de cambiar de régimen pensional, por lo que el ISS debió acceder a lo solicitado por su empleador y anular la afiliación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994. Añadió que la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar la determinación emitida dentro de otra acción similar, menos aún cuando no se aprecia que le hayan vulnerado los derechos fundamentales al actor, al contrario, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá concedió el amparo al derecho de petición el que consideró desconocido por el ISS al no responder a las solicitudes que la empresa hizo en aras de anular el formulario de afiliación a pensiones, disponiendo que se le contestara al trabajador.

En consecuencia, tuteló sus derechos al debido proceso y a la libre elección de régimen pensional y ordenó: “a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de este fallo, retorne la afiliación a James Eduardo (sic) Espitia Coronado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; por lo tanto, proceda a realizar la devolución de los aportes que fueron girados a esta administradora SEGUNDO.- No tutelar contra el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, el Instituto de Seguro Social en Liquidación, Porvenir S.A. y Sinergy &Lowells S.A.S., por no haber vulnerado derecho alguno al accionante”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del actor manifestó que resulta imperioso que se condene la actuación “grosera” de la empresa Sinergy & Lowells S.A.S. y del Juzgado que conoció de la tutela, sin percatarse que aquél no estaba legitimado para representarlo en ese trámite. En efecto, solicitó compulsar copias del presente trámite para que se investigue el actuar de la firma y de dicha autoridad judicial.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si el accionante se encuentra legitimado para impugnar el fallo de tutela que amparó la protección del derecho reclamado. 2. Al tenor de lo normado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el inciso 2º del 350 del Código de Procedimiento Civil, es claro que para impugnar un fallo, quien así procede, debe tener un interés que lo legitime en tal sentido.

Condición que se echa de menos respecto del que aquí apela la sentencia de tutela, pues si bien es cierto se trata del accionante, no lo es menos que la determinación adoptada no le irroga perjuicio alguno, por haber sido concedido el pretendido amparo. Nótese que la solicitud del actor estuvo encaminada a que se ordenara el traslado de su afiliación y de sus respectivos aportes al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., lo cual fue ordenado a COLPENSIONES, siendo entonces la entidad accionada, frente a la adversidad de lo resuelto, la que, en principio, estaría llamada a recurrirla, sin que así lo hiciera.

En consecuencia, ante la ausencia de un agravio para la parte que hoy impugna, entendido como tal el perjuicio o gravamen, material o moral, de la decisión judicial recurrida, resulta jurídicamente improcedente la impugnación interpuesta, por carencia de interés para controvertirla, pues lo allí decidido no le irroga afectación alguna. De otro lado, la Sala observa que en el fallo de primera instancia, el A quo consideró que dentro del trámite de tutela adelantado por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad, no se trasgredieron los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual se abstuvo de compulsar copias para investigar la conducta de los representantes de la empresa Sinergy & Lowells S.A.S. y del referido despacho judicial.

Esa determinación no es susceptible de impugnación en sede de tutela, por la naturaleza que la misma entraña, toda vez que a través de ella no se dio curso a un trámite, sin que ello le impida al accionante ejercer, a título personal, la acción disciplinaria y penal, si a bien lo tiene. Para la Corte, entonces, lo correcto es abstenerse de conocer de la impugnación presentada por el apoderado judicial del interesado.

En consecuencia, se ordena remitir la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Abstenerse de resolver la impugnación formulada por apoderado judicial de JAMES EDUARD ESPITIA CORONADO.

Segundo. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo de primera instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FEERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 22 a 25 – cuaderno No.1. � Podrá interponer el recurso la parte al quien le haya sido desfavorable la providencia; (…) PAGE 1