CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68812 Impugnación Franco Javier Luna Ruiz República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68812 Impugnación Franco Javier Luna Ruiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.277 Bogotá. D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por FRANCO JAVIER LUNA RUIZ, contra el fallo proferido el 19 de julio de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el A Quo: “Aduce el actor que se inscribió en el concurso a través de la Convocatoria No. 132 de 2012 para acceder al cargo Dragoneante 4114-Grado 11 del INPEC, reglamentado mediante Acuerdo 168 de febrero de 2012. Afirmó que tras superar varias etapas del concurso pudo llegar hasta el curso de complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra”, pero finalmente fue excluido de manera discriminatoria por tener la edad de 25 años, no obstante, informa que otros aspirantes que cumplieron la misma edad antes de la firmeza de la lista de elegibles se los incluyó en el curso de complementación y hoy se encuentran nombrados en dicho cargo.

Señaló que a esa instancia del concurso dio por sentado que las reglas iban a respetarse por la entidad accionada y que el requisito de la edad se encontraba superado al permitir su inscripción, superar las pruebas, cumplir los requisitos y adelantar el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional. Indicó que bajo un raciocinio científico y biológico, se sabe que la edad entre los 20 y los 30 años no existe deterioro de la salud que impida el cumplimiento de las funciones del cargo de dragoneante.

En consecuencia, solicitó se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo en condiciones dignas y justas y se ordene a la CNSC le permita acceder a la Convocatoria 132 de 2012, exceptuando el requisito de la edad de la misma manera que se ha hecho con los aspirantes de la convocatoria de ascensos 131 de 2011, entre otras”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado. Para ello, indicó que no cumplía la demanda con el requisito de la residualidad de la acción de tutela, pues su deber era acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa si lo que pretende es la revocatoria de los actos administrativos mediante los cuales fue desvinculado del concurso de méritos por haber cumplido 25 años de edad sin haber culminado todas las fases del concurso.

Descartó además la relevancia constitucional del asunto, el que consideró no reunía “los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad, impostergabilidad e inminencia”, pues para él es claro que el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 contenía la exigencia de tener menos de 25 años de edad al momento de firmeza de la lista de elegibles. LA IMPUGNACIÓN Sin argumentos adicionales a los expuestos en el libelo primigenio, FRANCO JAVIER LUNA RUIZ, recurrió la decisión de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 132 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes como Dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se previó en 2 fases.

La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 15 plasmó una serie de consideraciones previas al proceso de selección, entre las que se hallan: “(…) i) El inscribirse en la convocatoria no significa que haya superado la etapa de selección, ni que haya sido admitido al curso de formación o complementación. Los resultados obtenidos por el aspirante en la Convocatoria y en cada fase de la misma, serán el único medio para determinar el mérito en el proceso de selección y sus consecuentes efectos, en atención a lo regulado en este Acuerdo. j) Con la inscripción en este proceso de selección, se entiende que el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección”. 4.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Aterrizando al caso concreto, FRANCO JAVIER LUNA RUIZ acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que por medio del Juez de tutela, sean revocadas las resoluciones mediante las cuales fue excluido del curso para dragoneantes que se desarrolla dentro de la convocatoria 132 de 2012, por haber cumplido la edad límite de 25 años antes de la conformación de la lista de elegibles y se disponga, de contera, su reingreso inmediato.

En efecto, el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, norma rectora de la convocatoria 132 por la cual se realizó el concurso de méritos para proveer empleos de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, consignó, como requisitos para ser admitido al proceso de selección, los siguientes: “ARTÍCULO 20º. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: A. Requisitos Generales: (…) 2.

Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la Convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento.

Se entiende para efectos de este proceso, que la edad del aspirante se tiene en cuenta a partir del día de la inscripción en el proceso de selección”. (Resaltados de la Sala). Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece” De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “ (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía;

(ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”. En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 132 de 2012 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el cumplir la edad de 25 años antes de la firmeza de la lista de elegibles, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió acreditar el cumplimiento de requisitos generales (numeral A del artículo 20 de la Convocatoria), presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos del empleo de Dragoneante (Artículo 21 ídem). El cumplimiento de estos requisitos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al resultado obtenido en las diversas pruebas para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, el criterio por el cual la entidad accionada eliminó al actor del proceso de selección se encuentra regulado en el numeral 2º del apartado A. del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012. En este caso, la pretensión principal del accionante consiste en que se revoquen los actos administrativos mediante los cuales fue excluido del concurso, dado que dentro de la fase del curso de formación cumplió 25 años, edad límite para participar en el mismo.

Sin embargo, fue claro el Acuerdo 168 de 2012 al advertir que tal situación podría ocurrir y ésta fue aceptada por LUNA RUIZ al momento de realizar su inscripción en la convocatoria, por lo que no es de recibo que pretenda acusar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, habida consideración que ya conocía las limitaciones que había estipulado la CNSC para la convocatoria y asumió el riesgo de participar en el concurso a pesar de estar próximo a cumplir los 25 años de edad.

Ese tope máximo de edad lo adoptó la CNSC para la convocatoria 132 con soporte en el artículo 119 del Decreto 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, dentro del cual se contempla como uno de los requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria el de “tener más de dieciocho años y menos de veinticinco años de edad, al momento de su nombramiento”.

De lo anterior, colige la Sala que es razonable exigir el requisito de edad mínima o máxima al momento de adquirir firmeza la lista de elegibles, pues recuérdese que lo que se pretende con los concursos de méritos es que las personas más idóneas brinden su fuerza de trabajo a la administración en pro de mejorar los servicios que ésta ofrece, en el caso concreto, a la población carcelaria.

Si se avalara el argumento del accionante de admitir a quien tenga una edad superior a la exigida, eso constituiría una presunción de discriminación y una afrenta al principio de igualdad material que debe propugnar el Estado social de derecho, pues una situación así variaría las reglas del concurso haciéndolas selectivas, en desmedro de las necesidades actuales del INPEC y de quienes se sometieron a las reglas de la Convocatoria, es decir, reclutar a quienes puedan desempeñarse como dragoneantes con la misión funcional que ese cargo acarrea.

En este caso la CNSC demostró objetivamente por qué el aspirante fue excluido del concurso de méritos al no cumplir un requisito que desde el inicio fue dado a conocer, más exactamente en el Acuerdo 168 de 2012, que reglamentó las exigencias de la convocatoria. El acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos “cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral.

Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado (…).” (Resalta la Sala). De acuerdo a lo expuesto en precedencia, debe decir la Sala que se encuentra plenamente justificado el criterio por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció que los aspirantes debían contar con menos de 25 años de edad, al momento de firmeza de la lista de elegibles para continuar en el proceso de selección al cargo convocado.

Bajo las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver T-045 de 2011. � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras. � Sentencia C- 279 de 2007 1 14 _1139985127.doc