CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68801 Víctor Alfonso Fuentes Mape República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68801 Víctor Alfonso Fuentes Mape CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.277 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil trece (2013).

Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por VÍCTOR ALFONSO FUENTES MAPE, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esta capital, trámite al que fue vinculado el JUZGADO DIECISÉIS PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN VÍCTOR ALFONSO FUENTES MAPE fue condenado a la pena de 42.7 meses de prisión, por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, como responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por las circunstancias contenidas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

Contra esa determinación no instauró recurso alguno, por lo que la decisión adquirió firmeza y fue remitida a los jueces de ejecución de penas de la capital, asumiendo la vigilancia de la condena el Tercero de esa especialidad. Ante ese despacho, FUENTES MAPE solicitó eliminar de la pena que le fue impuesta, la circunstancia de agravación contenida en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, por considerar que lesionaba la garantía del non bis in ídem.

Sin embargo, el Juzgado se pronunció adversamente a la redosificación de la condena, pues la conducta también había sido objeto de agravación por la causal contenida en el numeral 2º de ese apartado. Contra esa determinación interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación. En ejercicio del mecanismo horizontal, el juzgado resolvió, en aplicación del principio de favorabilidad, dejar sin efecto la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 4º del artículo 211, sin embargo, no accedió a la redosificación deprecada, por subsistir la del numeral 2º.

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer de la alzada, mediante decisión del 1º de marzo del presente año confirmó íntegramente el proveído de primer nivel. Inconforme con la negativa de los funcionarios accionados de redosificar la condena que le fue impuesta, acude a la extraordinaria vía constitucional, pues en su sentir, si hay una lesión a la garantía del non bis in ídem en la aplicación del agravante contenido en el numeral 4º, éste debe incidir en la dosificación punitiva.

Por lo anterior, solicita al juez de tutela “ordenar se redosifique por el cuestionado agravante numeral 4º artículo 211 C.P.”. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Las autoridades demandadas solicitaron se declarara la improcedencia de la acción. Para ello aportaron copia de las providencias judiciales cuestionadas, las que indicaron ajustadas a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto.

Indicó el Tribunal Superior de Bogotá, que no le asistía razón al demandante, pues la exclusión del numeral 4º del artículo 211 no incidía en forma directa en la redosificación de la condena, debido a que el incremento también le había sido impuesto por el numeral 2º del referido artículo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por VÍCTOR ALFONSO FUENTES MAPE, como pasará a verse.

Para ello, la Sala reiterará los requisitos de procedibilidad de la tutela cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

Del carácter excepcionalísimo de la Acción de Tutela contra providencias judiciales. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la acción de amparo pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006.

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. Análisis del Caso Concreto. La solicitud de amparo presentada por el accionante, está encaminada a que el juez de tutela redosifique la condena que le fue impuesta por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado por las circunstancias contempladas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Código Penal, pues en su concepto, si el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad dispuso dejar sin efecto la agravante contenida en el numeral 4º por ser lesiva de la garantía del non bis in ídem, debía de contera, readecuar la pena impuesta.

Sin embargo, carece la tutela de los requisitos de procedibilidad, particularmente desconoce el accionante el carácter subsidiario de la acción constitucional, pues no apeló la decisión condenatoria ni acudió al recurso extraordinario de casación si tal era su pretensión, pues recuérdese que este último es el mecanismo por excelencia para realizar un control constitucional y legal de la sentencia de segundo nivel y del proceso en su integridad, no la excepcionalísima acción de tutela.

Aunado a lo anterior debe señalarse que en efecto, el Juez de Ejecución de Penas advirtió la conculcación de la garantía referida, más sin embargo, corrigió tal yerro advirtiendo, como acertadamente lo indicó, que subsistía la del numeral 2º y por tal razón no incidía en la adecuación de la pena a imponer. Tesis que avaló el Tribunal al resolver el recurso de apelación sobre esa determinación, donde indicó “no le asiste razón al apelante en asegurar que la cesación de los efectos del numeral 4º del artículo 211 del C.P., tipo penal a él endilgado, traería como consecuencia la redosificación de la pena fijada por el juez de Conocimiento toda vez que tal incremento también le fue impuesto por el numeral 2º del referido artículo”.

Debe explicar la Sala al libelista que cuando le fueron formuladas las circunstancias de agravación punitiva, la pena se incrementó en la tercera parte, como lo dispone el artículo 211 del Código Penal. No es que en la dosificación se haya incrementado la pena por cada agravante atribuida, las dos se consideraron para que el funcionario de conocimiento determinara que lo procedente era tal adición, sin que la supresión de una u otra deba redundar en una variación de la sanción impuesta.

En sus términos: “Se parte de 36 meses de prisión que como pena mínima contempla el Código Penal, en su artículo 209, se incrementan 12 meses, correspondientes a la tercera parte de que habla la modificación que hizo la Ley 890 de 2004, Art. 14 para una suma parcial de 48 meses. A ello se le agregan 16 meses, equivalentes a la tercera parte como circunstancias de agravación punitiva, tratada en el Art. 211 numerales 2 y 4 del mismo C.P.; para un sutotal (sic) de 64 meses de prisión” Por lo tanto, no es que se adicionen 8 meses por una agravante y 8 meses por otra, pues lo dispuesto por el artículo 211 es que “las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad”.

Con ello, se descarta la presunta afectación a derechos fundamentales deprecada por VÍCTOR ALFONSO FUENTES MAPE. Todo lo expuesto, desestima los argumentos traídos a esta excepcional sede por el accionante, por lo que lo procedente será negar el amparo invocado, al constatarse que no hay una vía de hecho, ni afectaciones a garantías fundamentales que habiliten la intervención del Juez de Tutela en las decisiones de los jueces en sede de ejecución de penas, quienes se pronunciaron con base en lo que consagran las normas penales pertinentes para negarle lo que ahora pretende obtener por la vía de tutela.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo invocado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 5 de abril de 2011. � Cuando la conducta se realice sobre persona menor de catorce (14) años. � El 12 de junio de 2012. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Folio 23 del cuaderno de la Corte. 8 10 _1436705146.doc _1436705147.doc