TUTELA N° 68799 República de Colombia ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68799 República de Colombia ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 283 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO, en contra del fallo de tutela proferido el 12 de julio último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 102 Seccional de la Unidad Primera de delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Afirma el memorialista que a mediados del año 2006 Diana Amaya Ulloa, accionista de la empresa CI Caribe Ltda., de la cual él es socio y representante legal, se apropió de unos activos y constituyó una nueva sociedad en compañía de Rubiela Ulloa, por medio de la escritura de constitución No. 2909 de fecha 15 de marzo de 2006 elevada en la Notaria 19 de Bogotá, con matrícula de Cámara de Comercio No. 01581498 del 21 de marzo del mismo año y NIT 90076349-6, denominada Draxy International Ltda. Seguidamente, expone que por esos hechos el 15 de mayo de 2009 radicó denuncia en la Fiscalía, la cual fue asignada a la Fiscalía 102 de la Unidad Primera de Fe Pública y Patrimonio Económico con el número 1100160100049200908769, expediente que fue devuelto el 14 de diciembre de 2012 a la oficina de asignaciones, para luego ser reasignado a finales de enero o principios de febrero del año 2013 a la Fiscal 102, autoridad que el 13 de marzo del presente año, dispuso el archivo de las diligencias.

Según su opinión, en la orden de archivo se observa que la indagación preliminar es totalmente sesgada, pues no se tuvieron en cuenta todas las pruebas aportadas y la Fiscalía accionada durante casi un año intentó ubicar a un testigo para entrevistarlo, a pesar de que le había informado que esa persona había sido asesinada en extrañas circunstancias.

Además, censura que la accionada tardó casi 12 meses contados desde el inicio de la investigación en determinar que la empresa CI Caribe no tiene contabilidad, situación que se había puesto en conocimiento desde la formulación de la denuncia; como también que no dio curso al allanamiento solicitado en las instalaciones donde se presumía se encontraban los documentos contables.

Añade que en la orden de archivo en mención tampoco se observa qué sucedió con las pruebas por él solicitadas el 8 de noviembre de 2010, 29 de abril de 2011 y 9 de mayo de 2012, de hecho, asegura que durante los años 2011 y 2012 no hubo ninguna actividad investigativa. Agrega que el 20 de mayo de 2013 radicó una petición en el despacho de la Fiscal 102 en la que pidió copias del expediente (solicitud que con antelación había exteriorizado verbalmente sin obtener resultados favorables), además solicitó le indicara, por escrito, las razones por las cuales le había impedido el acceso a la indagación, no obstante ser víctima dentro del proceso.

Sin embargo, continúa, el 30 de marzo del presente año recibió una respuesta por parte de la funcionaria en cita, en la que niega las copias deprecadas con fundamento en lo dispuesto en la sentencia T-58030 de 2012, relativa a un caso en el que quien solicitaba las reproducciones no era víctima. Aduce que necesita copia de las actuaciones surtidas en la etapa de investigación para poder solicitar el desarchivo de las diligencias y lograr controvertir las razones por las cuales en la orden de archivo no se hace referencia alguna a las pruebas por él peticionadas el 8 de noviembre de 2010, 29 de abril de 2011 y 9 de mayo de 2012, además porque desconoce qué testimonios se han recepcionado y qué pruebas reposan en el expediente, para poder aportar aquellas que no se encuentren allí contenidas.

En consecuencia, solicita se amparen sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, acceso a la administración de justicia, contradicción e información, en cuyo restablecimiento pide se ordene a la Fiscalía accionada que entregue copias completas de la investigación. Como petición especial, solicitó que en caso de considerarlo necesario, se ordene la compulsa de copias contra la Fiscalía accionada, para que sea investigada penal y disciplinariamente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia mediante auto del 2 de julio último asumió el trámite de la demanda, ordenó notificar a la entidad contra la cual se dirigió la solicitud y vincular a la Fiscal Jefe de Unidad y a las demás partes intervinientes en el proceso génesis de la presente acción, para la debida integración del contradictorio. 2.

La Fiscalía 102 Seccional indicó que, en efecto, adelantó la indagación en contra de Diana Amaya Ulloa bajo la radicación 110016000049200908769, con ocasión de la denuncia formulada mediante apoderado por Aldemar Bernardo Díaz Moreno el 15 de mayo de 2009; así mismo, señaló cada una de las actuaciones surtidas dentro de dicha etapa investigativa desde septiembre del año 2009 hasta el 13 de marzo de 2013, fecha en la cual ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta investigada.

En tal sentido, afirmó que no se contaba con una auditoría interna o con soportes contables de la empresa CI Caribe Ltda., que permitiera establecer qué bienes y recursos tenía la sociedad en mención y su destinación en actividades no autorizadas por parte de la indiciada, situación que ratificó el denunciante al decir que la citada empresa carecía de contabilidad, de auditoría externa y que funcionaba en una dirección distinta a la reportada en la Cámara de Comercio.

Aseguró que a la denuncia penal instaurada por el demandante se le dio el trámite correspondiente, al tiempo que indicó que no es el único proceso que tiene a su cargo, pues sólo tiene un investigador del CTI asignado para realizar las pesquisas de 644 procesos, condición que le impide adelantar algunos casos con la celeridad debida. De otro lado, aclaró que contestó la petición elevada el 20 de mayo de 2013 por el actor, pues el 22 del mismo mes y año le negó la expedición de copias, informándole que la orden de archivo se profirió en la etapa de indagación preliminar en la cual existe reserva de las diligencias, de manera que el acceso a la actuación no es ilimitado en la medida en que la decisión no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que de contar con nuevos elementos de prueba, puede solicitar la reapertura de la investigación, según el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Además, prosiguió, denegó las copias porque según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 142 ibídem, los elementos materiales probatorios y evidencia física deben ser presentados por la Fiscalía ante el juez de conocimiento, por tanto, resultaría inconducente que las partes conocieran tales elementos, con anterioridad a ser presentados ante el Juez.

Resaltó que el accionante ya solicitó una audiencia de desarchivo ante el juez de control de garantías, diligencia en la que hará entrega de los elementos que sustentaron su decisión de archivo. En dicho sentido, refirió que el 14 de junio de 2013, ALDEMAR DÍAZ en compañía de su abogado solicitó ante el Juzgado 36 Penal Municipal con función de control de garantías el desarchivo de las diligencias; no obstante, como no se había solicitado previamente el desarchivo al ente acusador, se suspendió el trámite por no cumplir con el requisito de procedibilidad.

Por tal razón, expuso que el 14 de junio de 2013 el abogado del actor elevó una petición a su despacho en el mencionado sentido, la cual fue negada en escrito de 28 de junio siguiente. En ese orden de ideas, afirma que el accionante ha contado con todas las garantías para ejercer sus derechos, dado que fue notificado de la decisión adoptada el 14 de mayo de 2013 y se le entregó copia del documento en el que se relacionan los elementos de prueba tenidos en cuenta para archivar la investigación, así como también se le indicó que éstos le serían descubiertos en la audiencia de solicitud de desarchivo ante el juez de control de garantías.

Finalmente, puso de presente que en pretérita oportunidad el accionante ya había promovido una demanda de tutela bajo la radicación 2012-2346, al tiempo que sostuvo que el actor ya presentó una denuncia penal y disciplinaria en su contra, radicada el 18 de enero de 2013 ante el Consejo Seccional de la Judicatura bajo el No. 110011102000201301875. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo para el derecho fundamental de petición. En primer lugar, descartó que exista temeridad en la interposición de la presente acción, pues en la promovida en pretérita oportunidad contra la misma Fiscalía se elevaron diversas pretensiones. Seguidamente, continuó, de acuerdo con el contenido del artículo 6° del Código Contencioso Administrativo en consonancia con la jurisprudencia constitucional, manifestó que la petición elevada por el actor el 20 de mayo último no tuvo por parte de la Fiscalía accionada una respuesta ajustada a los parámetros legales, pues la negativa de suministrar las copias al accionante carece de justificación constitucional, en la medida en que en el ordenamiento jurídico no existe ningún tipo de reserva en la fase de indagación que respalde la decisión adoptada por el ente fiscal.

Agregó en el mismo sentido, que por tratarse de información, evidencias y elementos materiales que condujeron al archivo de las diligencias, más no a una investigación formal para formulación de cargos, el actor puede tener acceso a todo ello, mientras no lesione derechos de terceros o la intimidad de las personas, que no es el caso de autos.

Además, indicó que como en la fase de indagación no hay aún sujetos procesales, el actor, como víctima contingente, tiene derecho a saber la verdad de lo ocurrido. Así las cosas, con soporte en un precedente de esta Corte, concluyó que el demandante no puede controvertir de manera cabal la determinación mediante la cual el ente acusador dispuso el archivo de las diligencias sin conocer la evidencia procesal; razón por la cual, concedió el amparo para el derecho de petición y, en dicho sentido, ordenó a la Fiscalía accionada que en un perentorio término expida las copias solicitadas por el actor.

De otro lado, denegó la petición especial incoada por el demandante, al advertir que en forma personal ya presentó la queja referida. 4. El actor impugnó el fallo de primera instancia. En sustento, afirmó que el Tribunal debió compulsar las copias solicitadas ante la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura para el adelantamiento de las investigaciones correspondientes contra la Fiscalía accionada, pues si bien ya elevó queja ante el Consejo Superior de la Judicatura, lo hizo para la investigación a que haya lugar por la actuación de la Fiscalía referida a “no haber tramitado oportunamente la denuncia penal”, en tanto lo que solicita ahora es que por intermedio de esta Corporación se adelanten otras averiguaciones, por cuanto el contenido de la comunicación ofrecida en respuesta de la petición elevada “mutiló parte de la sentencia T-58030-12 [para] acomodarla a su decisión de negarme las copias”.

De otro lado, manifestó que la Fiscalía no ha dado cumplimiento total al fallo de primera instancia, pues omitió entregar algunos de los folios del expediente. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. De acuerdo con los antecedentes expuestos, el actor censura que la Fiscalía accionada haya denegado las copias del expediente radicado 1100160100049200908769, solicitadas mediante petición del 20 de mayo de 2013, pues considera que en calidad de víctima tienes derecho a conocer el contenido de las diligencias procesales.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a resolver la impugnación, corresponde a la Sala definir si fue acertada o no la decisión del Tribunal de conceder el amparo lo relacionado con la expedición de copias en favor del actor y, correlativamente, si la decisión de la Fiscalía accionada de no autorizarlas, constituyó acto arbitrario vulnerador de los derechos fundamentales de DÍAZ MORENO. En anteriores oportunidades la Sala precisó que, el esquema procesal penal con tendencia acusatoria, diseñado en el Acto Legislativo No. 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, a tono con la nueva visión mundial impulsada por las modernas teorías que se ocupan del tema, la víctima ostenta un sitial privilegiado.

Consecuente con ello, el numeral 7º del artículo 250 de la Constitución Política le asigna la condición de interviniente, frente a lo cual la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un interviniente especial, pues tiene derecho a participar durante todas las etapas del proceso, en aras de hacer “valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral”.

Sin embargo, la efectividad de tal participación sólo se posibilita si a las víctimas se les garantiza el derecho de acceder a la justicia. En ese sentido, la Corte Constitucional puntualizó: “En el orden interno colombiano, la Constitución Política, consagra en sus artículos 29 y 229, el derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental, susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela (Art. 86 C.P.), pero además como expresión medular del carácter democrático y participativo del Estado.

En su ámbito se inscribe el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, del cual forman parte las garantías de comunicación e información, que posibilitan el agotamiento de las acciones y los recursos judiciales, los cuales se constituyen en los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar eficazmente los derechos de quienes han sido víctimas de una conducta punible.

Del deber del Estado de proteger ciertos bienes jurídicos a través de la tutela penal, emerge la obligación de garantizar la protección judicial efectiva de los mismos”. El derecho de acceso a la justicia comprende así la garantía de la víctima de intervenir en el proceso desde sus mismos inicios, porque “ La interconexión e interdependencia que existe entre los derechos a la verdad, a la justicia, y a la reparación exige que la garantía de comunicación se satisfaga desde el primer momento en que las víctimas entran en contacto con los órganos de investigación. Los derechos a la justicia y a la reparación pueden verse menguados si se obstruye a la víctima las posibilidades de acceso a la información desde el comienzo de la investigación a efecto de que puedan contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante sobre los hechos ”.

Lo anterior, por cuanto a las víctimas les asiste un evidente interés en lograr el recaudo de sólidos elementos probatorios para soportar una posterior imputación o acusación, propósito compatible con sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Por eso, aunque en la fase de indagación o investigación preliminar “no se practican ‘pruebas’ en sentido formal, sí se recaudan importantes elementos materiales de prueba relacionados con el hecho y la responsabilidad del imputado o acusado, que deberán ser refrendados en la fase del juicio”.

Ahora bien, la Carta Política no contempla la forma de intervención de la víctima en el proceso penal, sino que defiere en la ley su regulación, al señalar en el numeral 7º del artículo 250: “ … la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”. Desarrollo de esa preceptiva superior son las facultades que el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 le concede a las víctimas, en cuyos literales d) y e) consagra, precisamente, los derechos “ a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas”, así como “ a recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas”.

En la sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional señaló que la libertad de configuración asignada a la ley para regular las facultades de las víctimas sólo está limitada por la exigencia de respetar “ la estructura del proceso acusatorio, su lógica propia y la proyección de la misma en cada etapa del proceso”. En la sentencia C-343 de 2007 la misma Corporación precisó que “garantizar la participación de las víctimas en la etapa anterior al juicio no implica modificar los rasgos estructurales del sistema penal de tendencia acusatoria, tal como fue concebido en el Acto Legislativo 03 de 2002 y tampoco afecta la igualdad de armas ni la calidad de la víctima como interviniente en cada uno de los casos”.

De modo que las víctimas tienen acceso pleno a la investigación desde sus inicios para alcanzar la integral protección de sus derechos. Esa facultad está consagrada como norma rectora en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004; sin embargo, el mismo estatuto procesal penal la amplía en el canon 146, en desarrollo del principio de la oralidad que rige al sistema penal acusatorio, en cuanto contempla la obligación de registrar, a través de medios técnicos idóneos, las diversas actuaciones surtidas durante el trámite del proceso.

En ese sentido, el numeral primero de la citada disposición establece: “… En las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación o de la Policía Judicial que requieran declaración juramentada, conservación de la escena de hechos delictivos, registros y allanamientos, interceptación de comunicaciones o cualquier otro acto investigativo que pueda ser necesario en los procedimientos formales, será registrado y reproducido mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad” (resalta la Sala).

En ese orden de ideas, repárese cómo el parágrafo del mencionado artículo 146, luego de asignar a la Fiscalía General de la Nación la obligación de conservación y archivo de los registros durante la actuación previa a la formulación de la imputación y, a partir de ella, al secretario de las audiencias, en forma categórica señala: “ En todo caso, los intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros” (subraya la Sala).

De acuerdo con la comentada disposición, toda actuación adelantada por la fiscalía o los jueces, debe ser registrada en medio técnico idóneo y los intervinientes tienen derecho a la expedición de copia de los respectivos registros, derecho que, por supuesto, opera también para las víctimas en su condición de intervinientes especiales, según quedó visto en precedencia. Como se aprecia, la Ley 906 de 2004, en vez de prohibir la expedición de copias de las actuaciones, autoriza ese proceder, así el proceso se encuentre en la etapa de indagación o investigación preliminar.

Lo no permitido son “ las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice”, como lo estipula el inciso primero del pluricitado artículo 146. Tal es el caso de la hipótesis prevista en el artículo 156 ibídem, a cuyo tenor “ Las providencias judiciales sólo serán reproducidas a efectos del trámite de los recursos ”.

La prohibición de efectuar reproducciones escritas no obedece a la intención del legislador de establecer reservas para los intervinientes, sino que encuentra su razón de ser en el carácter preponderantemente oral asignado por la Constitución Política al nuevo esquema procesal penal, connotación reiterada por el artículo 145 de la Ley 906 al disponer que todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales.

La Sala no evidencia que con la autorización de permitir a las víctimas acceder, mediante la obtención de copia, a los registros de las actuaciones adelantadas o evidencias incorporadas durante la fase de indagación o investigación preliminar se afecte la estructura del sistema penal acusatorio. Antes bien, ello posibilita el goce pleno de los derechos de dicho interviniente, al conocer de primera mano los elementos probatorios recaudados por la fiscalía, con lo cual podrá contribuir al aporte de otros que solidifiquen la eventual formulación de imputación y acusación. Así las cosas, acertó el a quo al disponer el amparo deprecado, pues al actor no se le puede desconocer la participación en calidad de víctima en las diligencias preliminares y tampoco negar la expedición de las copias de lo actuado hasta el momento.

Ahora bien, en punto de la compulsa de copias solicitada, la Colegiatura debe señalar al accionante que directamente está en la posibilidad de ejercer las acciones legales que estime pertinentes en relación con los reproches aquí formulados contra la autoridad judicial demandada. Finalmente, como DÍAZ MORENO alude a que la Fiscalía accionada se sustrajo a la observancia integral de la decisión de primera instancia, debe indicarse que para exigir el cumplimiento de un fallo de tutela cuando la entidad o autoridad accionada rehúse su acatamiento, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 consagra el mecanismo idóneo para tal efecto; esto es, el incidente de desacato cuya finalidad no es otra que la de propender, mediante la adopción de todas las medidas necesarias, por el cabal cumplimiento del fallo de tutela.

Por tal razón, el demandante debe promover tal mecanismo para la controversia de lo aquí planteado. De acuerdo con lo considerado, la Sala adicionará el fallo objeto de impugnación, en el sentido de hacer extensivo el amparo concedido al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en favor del actor. En lo demás será confirmado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ADICIONAR el numeral 1° del fallo impugnado, en el sentido de hacer extensivo el amparo concedido a ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. 2.

CONFIRMAR en lo demás la sentencia. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Pueden consultarse las acciones de tutela radicadas 33999 y 37909. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de agosto 23 de 2007.

Radicado 28040. � Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2007. � Sentencia C-454 de 2006 � Sentencia constitucional ídem. � Sentencia ídem. 8 19