CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 68.796 JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 293- Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por JOSÉ ELIÉCER FERNÁNDEZ, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 5 de agosto de 2013 por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 269 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales y los Juzgados 36 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y 39 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, todos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libertad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Según lo relatado por el actor, el 27 de agosto de 2007 se presentó denuncia en su contra ante la Fiscalía General de la Nación. 1.2. El 12 de marzo de 2013 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del accionante, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado. 1.3.

El 7 de mayo siguiente la Fiscalía 269 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de Bogotá presentó el escrito de acusación y el 3 de julio del mismo año el Juez 39 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad adelantó audiencia de formulación. 1.4. Solicitó decretar la nulidad de lo actuado por vencimiento de términos, petición que fue negada por el Juez 36 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma localidad el 10 de julio de esta anualidad, debido a que el escenario propicio para ventilar su pretensión lo era en la audiencia de formulación de acusación, de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

1.5. JOSÉ ELIECER FERNÁNDEZ presentó tutela en contra de los despachos judiciales accionados ante la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libertad, por cuanto, en su sentir, la indagación preliminar seguida en su contra superó el término de 2 años establecido en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011. Solicitó dejar sin efecto la actuación a partir de la audiencia celebrada el 12 de marzo de 2013 y ordenar al ente acusador proceder a archivar las diligencias, de acuerdo con lo previsto en la referida normatividad.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el peticionario debió exponer en la audiencia de formulación de acusación las razones por las que considera que la actuación debe anularse, en consonancia con lo estipulado en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, sin que se haya presentado ninguna solicitud en ese sentido.

Adujo que la tutela no es el mecanismo idóneo para atacar procesos que se encuentran en curso, ya que es al juez de conocimiento el que le corresponde analizar y resolver las supuestas irregularidades que se presenten en la causa. LA IMPUGNACIÓN El actor insistió en sus planteamientos e indicó que no elevó la petición de nulidad ante el juez de conocimiento, ante el desconocimiento de la ley y al confiar esa labor a un profesional del derecho contractual que debe encargarse de ejercer su defensa.

Solicitó amparar sus derechos por estar en presencia de un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la libertad del interesado, por cuanto, en su sentir, la indagación preliminar adelantada en su contra superó el término de 2 años establecido en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal aún no ha concluido, pues todavía no se ha proferido sentencia de primera instancia. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.

Adentrarse la Corte en el fondo del asunto sería inmiscuirse indebidamente en el trámite de un proceso que está en curso, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, dentro del juicio y eventualmente en sede de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

De otra parte tampoco es posible conceder la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que, de las diligencias obrantes en el expediente, no se evidencia un perjuicio irremediable que permita la intervención urgente del juez constitucional. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 26 y 27 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 28 a 31 ibídem. � Cfr. folios 46 y 47 ibídem. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 2