CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda instancia 68789 NORMAN MILLER DÍAZ VIDAL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela Segunda instancia 68789 NORMAN MILLER DÍAZ VIDAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 270 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Intendente RILDO VARGAS PINTO, Director de Sanidad de la Policía Nacional (E), contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna, de titularidad de la menor de edad YYYY hija del agente ® NORMAN MILLER DÍAZ VIDAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informó el accionante NORMAN MILLER DÍAZ VIDAL ser agente retirado de la Policía Nacional, y su hija de doce años YYYY ser beneficiaria, en el régimen de salud de esa entidad. 2. Agregó que su hija fue diagnosticada por el médico tratante con deformación máxilofacial, padecimiento que ha venido evolucionando con problemas “ depresivos, baja autoestima, segregación social, trastornos de índole gastrointestinal por mal proceso de masticación, dolor articular máxilofacial y además múltiples complejos psicológicos reflejados en sus entornos tanto sociales como familiares”, por lo cual fue ordenado el procedimiento denominado “PAQUETE DE ORTODONCIA Y ANÁLISIS CEFALOMÉTRICO” y tratamiento psicológico, del cual solicitó su autorización a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 7 de marzo de 2013, sin que a la fecha de interponer la acción –mas de cuatro meses- se hubiera accedido al pedimento, perjudicando la salud física y mental de la niña. 3.

Solicitó en consecuencia, la protección constitucional de los derechos fundamentales de su hija, a efecto de que se ordene a la entidad accionada el tratamiento integral oportuno para el manejo de las patologías que la aquejan. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió a trámite la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al presente trámite constitucional. 2.

El Teniente CRISTIAN ÁLVAREZ ZAMBRANO, en representación de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, señaló que la prestación de servicios de ortodoncia y rehabilitación oral, solo está contemplado para el uniformado de la Policía Nacional, que en cumplimiento de su actividad policial de la misión constitucionalmente otorgada al mismo, se lesione y por tal razón requiera dichos servicios, situación que no se predica del presente asunto, toda vez que el tratamiento requerido por el accionante a favor de su hija no se encuentra contemplado en el POS.

Agregó que igualmente el accionante no agotó el trámite ante el Comité Técnico científico, que es la dependencia responsable de establecer si el tratamiento solicitado es esencial para la preservación de la vida de la hija del actor, “no puede afirmarse entonces que la Policía Nacional, Dirección de Sanidad ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante al solicitarse que realice el trámite de autorización ante el Comité Técnico Científico, contrario sensu, puede observarse que la actuación de la Dirección en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería resolvió tutelar las pretensiones de NORMAN MILLER DÍAZ VIDAL a favor de su menor hija, por considerar que la entidad accionada en forma injustificada no practicó oportunamente el procedimiento ordenado por el especialista tratante, en consecuencia ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional: “que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice el tratamiento o paquete de ortodoncia y análisis cefalométrico, prescritos por el médico especialista tratante, a la niña YYYY, así como los tratamientos médicos quirúrgicos, maxilofaciales, suministro de medicamentos y todo aquello que sea necesario para brindar el tratamiento integral para tratar su padecimiento, por el tiempo que el médico tratante lo prescriba, conforme a lo expuesto en las considerativas.” LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, el Intendente RILDO VARGAS PINTO, Director de Sanidad de la Policía Nacional (e), solicitó se revoque la decisión con iguales argumentos a los señalados en la respuesta de tutela, en forma subsidiaria, solicitó se ordene autorizar el recobro al FOSYGA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

En el asunto objeto de estudio, se hace necesario, igualmente remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadores del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a uno u otro, independiente de las prerrogativas que cada cual ofrezca.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907 de 2004: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” 6.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por el accionante padre de la menor YYYY, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afecten la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, presupuesto que se acompasa a los objetivos del Servicio de Salud de las Fuerzas Militares, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que la negativa a acceder o brindar en forma oportuna el procedimiento prescrito por el médico y odontólogo tratante, no preserva las condiciones de una vida digna y sana para la menor hija del actor, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 7. Por lo tanto, es viable concluir que la petición del accionante NORMAN MILLER DÍAZ VIDAL esto es que sea ordenado el tratamiento de ortodoncia y el de tipo psicológico prescrito por el médico tratante a su menor hija, no solo va a permitir restablecer la salud de la adolescente en circunstancias dignas, sino que, adicionalmente, le va a permitir disfrutar de una mejor calidad de vida, sin que resulte de recibo considerar que el actor no agotó el trámite ante el C.T.C., toda vez que en este trámite constitucional, se demostró que elevó petición en tal sentido desde el mes de marzo de 2013, sin que hubiera obtenido una respuesta pronta y oportuna por la entidad accionada a pesar de estar en juego los derechos fundamentales de una menor de edad. 8.

A partir de los anteriores supuestos, la Corte confirmará la decisión impugnada, pues resulta evidente que la Dirección de Sanidad, no cuenta con justificación alguna para dejar de prestar los servicios médicos que son requeridos por la niña YYYY, en su calidad de beneficiaria del agente ® NORMAN MILLER DÍAZ VIDAL. 9. En cuanto a la solicitud elevada por Director de Sanidad de la Policía Nacional (E), para que se le autorizara el respectivo recobro ante el FOSYGA, este Cuerpo Decisorio le hace saber que su pretensión resulta a todas luces improcedente, porque en los términos establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada hace parte de un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en tales condiciones, no cuenta con dicha posibilidad.

Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto, la jurisprudencia nacional recientemente señaló que: “…no existe disposición que le permita a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional repetir contra el FOSYGA, por cuanto los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997 que a la letra dice: ‘ART. 38.

Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.”       En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-540 de 2002 al destacar que ‘ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela’”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de junio de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. Y, 2.- Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal de Tutelas.

Sentencia del 23-05-13. Radicado No. 66794. 8 16