Impugnación No. 68.787 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación No. 68.787 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 289. Bogotá, D.C. tres de septiembre de dos mil trece.

Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ, contra el fallo emitido el 12 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (Atlántico), a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Actuando en nombre propio, JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ promovió acción de tutela en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por considerar que con ocasión de la expedición del Acuerdo No. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, a través del cual “se adelanta proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”, se están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a acceder a ocupar cargos públicos.

Como sustento del líbelo, indica que los artículos 2º y 3º del acto administrativo confutado limitó la inscripción al concurso a un solo cargo y especialidad, lo que resulta en contravía de sus aspiraciones, pues cumple con los requisitos para postularse a más de una categoría y jurisdicción; impedimento que no se presentó en anteriores convocatorias.

En ese contexto, de un lado, entiende que la limitación prevista es irrazonable y desproporcionada frente al derecho a acceder a cargos públicos, quebrantando así el principio de la confianza legítima en relación con las expectativas creadas sobre la administración pública, por otra parte, pretende que a través de la acción de tutela se ordene inaplicar los artículos referidos en cuanto señalan que “solo se permitirá la inscripción de un (1) cargo” y “solo se permitirá la inscripción de un solo cargo y especialidad”.

FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Superior de Barranquilla, a través de fallo del 12 de julio de 2013, negó el amparo reclamado. Para ello, la mayoría de la Sala Penal expuso que: 1. “El acuerdo No. PSAA13-9935 del 25 de junio de 2013 consagra todo lo relacionado con los requisitos y normas que establecen los parámetros que rigen el concurso, en cuyo contenido se encuentra lo demandado por el accionante, referente a la inscripción de un solo cargo y especialidad por aspirante; dicha norma, obliga a los aspirantes a ceñirse a ella, situación que no podría considerarse violación de derecho fundamental alguno, cuando cada uno de los aspirantes se encuentran en igualdad de armas”; 2.

“El accionante tiene la solución efectiva y oportuna acudiendo a un proceso ordinario, teniendo en cuenta que la ley ha consagrado la posibilidad de suspender provisionalmente un acto administrativo, pero no como lo pretende el tutelante a través de la acción de tutela, sino proponiendo la nulidad y restablecimiento, ante la jurisdicción contenciosa administrativo, que proporcione espacios procesales más amplios”; 3.

En cuanto a la confianza legítima, “no se dan los presupuestos para considerar vulnerado dicho principio, habida cuenta que la convocatoria para proveer cargos públicos en la Rama Judicial, apenas inicia, por lo tanto, no se puede indicar que el nominador ha cambiado las reglas de juego aplicables al concurso y tampoco ha sorprendido al concursante que se sujetó a ellas de buena fe, teniendo en cuenta que, solo estamos en la primera etapa del mismo”.

IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo atrás citado y como sustento señaló que el acto administrativo cuestionado no puede ir en contravía de lo dispuesto en el art. 164 de la Ley 270 de 1996, máxime cuando es la primera vez que se limita de manera desproporciona la aspiración de un participante a un solo cargo y especialidad, sin que la medida cautelar de suspensión provisional resulte el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Por su parte, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se afirma la violación o amenaza de las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia sólo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. El reproche constitucional se encamina a cuestionar los artículos 2º y 3º del Acuerdo No. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, por cuyo medio “se adelanta proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”. 2. Así, entonces, de conformidad con el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. Por su parte, el numeral 7º del art. 40 de la Constitución Política prevé que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede, entre otras, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. A su turno, el art. 125 ejusdem señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, continúa la norma, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

Al tiempo, establece que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En cuanto al retiro, se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En este contexto, los numerales 17 y 22 del art. 85 de la Ley 270 de 1996 contemplan que a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entre otras funciones, le corresponde Administrar la Carrera Judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la referida ley y reglamentar la carrera judicial, la cual tendrá como fundamentos, según el art. 156 ibídem, el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.

A tono con lo señalado, el art. 164 siguiente, define el concurso de méritos como el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo.

Para el efecto, establece los siguientes lineamientos: i) Podrán participar en el concurso los ciudadanos colombianos que de acuerdo con la categoría del cargo por proveer, reúnan los requisitos correspondientes, así como también los funcionarios y empleados que encontrándose vinculados al servicio y reuniendo esos mismos requisitos, aspiren a acceder o a ocupar cargos de distinta especialidad a la que pertenecen. ii) La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos.

Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente. iii) Las solicitudes de los aspirantes que no reúnan las calidades señaladas en la convocatoria o que no acrediten el cumplimiento de todos los requisitos en ella exigidos, se rechazarán mediante resolución motivada contra la cual no habrá recurso en la vía gubernativa. iv) Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación. La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad. Agrega la norma, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas, y señalará los puntajes correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera.

Adicionalmente, las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado. Por su parte, el inciso final del art. 174 de la Ley en cita señala que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará y definirá, conforme a lo dispuesto en la misma normatividad, los mecanismos conforme a los cuales habrá de llevarse a efecto la administración de la carrera y la participación de que trata el inciso anterior. 3.

Para el caso, JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ, aspirante a la Convocatoria número 22, efectuada mediante el Acuerdo PSAA13-9939 de 2013, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para proveer los cargos de funcionarios de la Rama Judicial cuestiona lo establecido en los artículos 2º y 3º de dicho acto administrativo en cuanto prevén que “solo se permitirá la inscripción de un (1) cargo” y “solo se permitirá la inscripción de un solo cargo y especialidad”. 4.

En tales condiciones, en inicio, fácil resulta advertir que la demanda incumple el presupuesto de subsidiariedad y residualidad de que trata el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, en concordancia con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual señala que la acción de tutela no es procedente “cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales (…)”.

Lo dicho, por cuanto, contrario a lo que estima el demandante, sí existe un mecanismo idóneo y eficaz para el planteamiento de la inconformidad que considera lesiona sus derechos. Mayor fundamento encuentra ello, cuando se constata que al caso no concurren las condiciones que habiliten la intervención transitoria del juez de tutela, es decir, se descarta la configuración de un perjuicio irremediable.

En desarrollo de lo anterior, en primer lugar, se puntualiza que el art. 137 de la Ley 1437 de 2011 contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual opera cuando los actos administrativos “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

De manera que, lo pretendido por el actor se subsume al presupuesto reseñado, encontrándose en tiempo para su presentación, pues el art. 138 siguiente establece que la demanda deberá presentarse a los cuatro meses desde su publicación. En tales condiciones, el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo idóneo para debatir los actos administrativos que se consideran no se han proferido con sujeción a la norma jurídica que ampara un derecho subjetivo y el accionante se encuentra en término para activarlo.

Por manera que, no resulta válido que el juez de tutela desconozca la especialidad de la jurisdicción y la competencia que se le ha asignado al juez ordinario. Ahora, en punto de su eficacia, no puede perderse de vista que el art. 229 ejusdem prevé como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la cual puede solicitarse desde la presentación de la demanda.

Así, siendo que la convocatoria objeto del reproche sólo ha agotado la fase de inscripción, nada le impide al actor, como sustento de su petición, exponer los planteamientos aducidos en esta sede a la autoridad competente. De otro lado, vale examinar, como se anticipó, si bien la Corte Constitucional ha dicho, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.

De acuerdo con lo expuesto, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según el caso, se pronuncie definitivamente al respecto.

Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos. No obstante, aplicado lo anterior al caso concreto, se tiene que el demandante, adicional a que no expone encontrarse ante un eventual perjuicio irremediable, cuenta con la posibilidad de inscribirse a un cargo de mayor o menor categoría, situación que exclusivamente depende de su decisión; lo cual, en forma cierta, no afecte sus condiciones materiales. 5.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede perder de vista que la Corte Constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.

En concordancia con lo anotado, la jurisprudencia constitucional, también ha indicado que una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “ (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”.

Por manera que, desde esta óptica, para la Sala resulta razonable que el Consejo Superior de la Judicatura, con base en los principios de eficacia, eficiencia y en busca del afianzamiento del perfil del juez, fije la especialidad del cargo al cual se inscribe el aspirante, pues recuérdese que lo que se pretende con los concursos de méritos es que las personas más idóneas brinden su fuerza de trabajo a la Rama Judicial en pro de mejorar el servicio público de Administración de Justicia. De otro lado, recuérdese que para la Corte Constitucional, en observancia de los diversos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que ha ratificado Colombia, el principio de igualdad de oportunidades tiene como objetivo que toda persona pueda aspirar a un cargo público, en las mismas condiciones, prerrogativas y deberes que los demás aspirantes.

En tales condiciones, el supuesto menoscabo de tal prerrogativa no encuentra sustento, pues para que pueda pregonarse una situación tal es necesario que concurra una diferenciación ilegítima, la cual sucedería si se presenta alguna práctica discriminatoria, por ejemplo, en razón del sexo del aspirante, la raza, la creencia religiosa, entre otras, no obstante, nada de ello se verifica en el caso que expone el libelista, al contrario, se advierte que el acceso a los cargos públicos convocados se efectuó en similares condiciones para todos los aspirantes.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Uno de los integrantes de la Sala presentó salvamento de voto en el entendido que “la persona participante de dichos concurso debe tener las mayores proyecciones, pues ese es el sentido del artículo 125, por ello se observa que la limitante establecida (…), en cuanto los participantes solo pueden aspirar a un mismo cargo y especialidad iría en contra de los postulados” y “el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, nos habla de “los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial”, y a su vez, se establece “cargos de distinta especialidad a la que pertenecen”, es decir, la misma ley señala cargos en plural y no en singular”. � Decreto 1382 de 2000.

Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Ver T-045 de 2011. � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras. � El artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece el derecho de toda persona a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. A su turno, el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos reproduce tal garantía en idénticos términos, elevándolo a la categoría de derecho político, es decir, con la misma importancia que el derecho a elegir y ser elegido.

Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 25 que “todos los ciudadanos tendrán acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, por su parte, reconoce en su artículo 4° el derecho a la igualdad de toda mujer de acceder “a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones”.

En adición, el artículo 7 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer garantiza, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho de aquellas a “participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.” Ver, sentencia T-569/11. 1 17