CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 68785 ALEXANDRA MUNERA CASTAÑO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 304. Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora ALEXANDRA MUNERA CASTAÑO, frente al fallo proferido el 30 de julio de 2013 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL, el cual negó la tutela incoada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS Y PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Expone la accionante que participó en la convocatoria 001 de 2005 publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y ha solicitado en varias oportunidades a dicha entidad, que sea nombrada en una de las vacantes del cargo de Profesional Universitario, código, grado 37, en los diecisiete empleos declarados desiertos según Resolución 2632 de 2010, o en uno de los doce informados por el municipio de Medellín. Igualmente que el Municipio desde el 18 de marzo de 2010, ha solicitado en diversas ocasiones la realización de estudios técnicos tendientes a proveer los referidos empleos, por ende el uso de la lista de elegibles conformada mediante Resolución 1052 del 8 de octubre de 2009, que cobró firmeza el 24 de noviembre de la misma anualidad, de la cual hace parte la accionante, quien explica las distintas respuestas que ha emitido la Comisión. Una de las referidas comunicaciones se dio el 19 de julio de 2012, a través del radicado 2012 EE 30755, donde la Comisión Nacional le indica la Municipio, que de las vacantes informadas para el empleo de Profesional Universitario Código 219 grado 37, se deberán proveer cuatro cargos; y que del estudio técnico realizado se constató que en el Municipio de Medellín NO existen listas de elegibles que se puedan utilizar para la provisión definitiva del empleo, ordenándose el nombramiento de cuatro personas que no pertenecen a la entidad, contrario a lo referido por el municipio de Medellín, que indica tener las listas de elegibles, lo que ha hecho saber a la Comisión. Señala la accionante que la CNSC a través de oficio radicado 2013 EE 7571 del 27 de febrero de 2013, le reitera lo solicitado, es decir que en un término no mayor a tres días hábiles, se remita el certificado de disponibilidad presupuestal que soporta el pago por el uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles para proveer las cuatro vacantes y el resultado del ofrecimiento realizado a los elegibles para proveer las vacantes.

Que para el 22 de mayo de la pasada anualidad, fecha para cuando se iniciaron los estudios técnicos para proveer los cargos de Profesional Universitario, la lista de elegibles conformada a través de la Resolución 1052 del 8 de octubre de 2009 –en firme el 24 de noviembre del mismo año- había perdido vigencia, por lo tanto no era posible utilizarla para proveer las vacantes definitivas en el municipio de Medellín. De acuerdo a lo referido, considera que la entidad desconoce la Nota interna 002187 del 25 de julio de 2011, dada por la misma CNSC, donde se expone que es posible utilizar una lista de elegibles que ha perdido vigencia, en desarrollo de los trámites administrativos, siempre y cuando se cumplan dos presupuestos: i)que la vacante a proveer mediante el uso de la lista se haya producido dentro del término de la misma, esto es, dentro de los 2 años contados a partir de la firmeza de esta y ii) que la solicitud sea elevada por la entidad nominadora dentro del mismo término de vigencia anterior.

Aduce que cumple con tales requisitos, pues frente al primero de ellos es claro que los 17 cargos desiertos como las 12 plazas vacantes, se originaron dentro de la vigencia de la lista, que se extendía hasta el 24 de noviembre de 2011; al igual que cumple con el segundo requisito, porque se ha acreditado que el municipio de Medellín solicitó su uso previamente a la pérdida de dicha vigencia. Agrega que en acción de tutela interpuesta por la señora María Dolly Vargas Alzate ante el Tribunal Superior de Medellín en contra de los accionados, se le protegieron sus derechos fundamentales y se ordenó a la CNSC suspender el trámite relacionado con el nombramiento del municipio de Medellín de personas de entidades diferentes obtenidas de la lista general, para en su lugar utilizar la lista de elegibles del municipio de Medellín del empleo profesional universitario código 219, grado 37, en el cual ocupa el segundo lugar.

Decisión que fue aclarada y la CNSC le informa al Municipio de Medellín su cumplimiento parcial, respecto a la utilización de la lista de elegibles de la Resolución 1052 de 2009 de la cual ocupa el segundo lugar al igual que la señora Vargas Alzate. Finaliza peticionando que se ordene la suspensión del trámite solicitado por la CNSC al Municipio de Medellín, para que envíe el resultado del ofrecimiento del empleo a los elegibles de la lista del Banco Nacional autorizados por esa Comisión y en su lugar utilizar la lista de elegibles del Municipio de Medellín del empleo profesional universitario código 219, grado 37 y se le ordene a la CNSC se le nombre en una de las vacantes del empleo de profesional universitario referido, donde se sitúa en segundo lugar.” II.

INFORMES ALLEGADOS La apoderada del municipio de Medellín solicitó se desestimen las pretensiones de la acción invocada, y se declare falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, toda vez que es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de responder el presente amparo y no su representado. A su turno la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó se declare improcedente el presente amparo, pues no es esta la vía idónea para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, sino que es la jurisdicción contencioso administrativa la llamada a resolver las controversias derivadas de un acto administrativo.

Aunado a que la accionante “… NO ostenta la condición de elegible toda vez que la lista a la cual pertenecía perdió vigencia el 23 de noviembre de 2011 por tal razón no le asiste derecho para ser nombrada en una vacante definitiva…” III. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante proveído del 30 de julio de 2013, negó el amparo invocado, al considerar que, “ no se satisface el requisito de subsidiariedad, ya que al estar controvirtiéndose actos administrativos de los cuales se presume la legalidad y que han sido proferidos por autoridad competente, la accionante cuenta con otros medios ordinarios para acudir en busca de la protección de sus derechos, como sería ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.” IV.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión argumentando, entre otros aspectos, que las solicitudes realizadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil para el uso de la lista de elegibles de la resolución 1050 de 2009, cumplieron con los requisitos exigidos en la nota interna 002187 de 2001, en la cual se manifiesta “… que SI es posible utilizar listas de elegibles que ya han perdido vigencia en desarrollo de los trámites administrativos que se deben surtir al interior de la CNSN previo a la autorización de su uso..” C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En relación con los hechos y pretensiones de la demanda, ha de recordarse por parte de esta Corporación que el sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado Social de Derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

(T- 854/00) Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, por los siguientes criterios: Razón le asiste al operador judicial de primer grado en negar la tutela incoada, ya que la controversia gira en torno la posibilidad de utilizar una lista de legibles expirada para hacer un nombramiento (de la actora), asunto que escapa de la orbita del juez constitucional, pues para ello, la demandante bien puede hacer uso de los mecanismos de defensa judicial ordinarios con el fin de controvertir los actos administrativos contrarios a sus intereses jurídicos, ya sea mediante la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en el artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011, herramienta judicial en donde es factible, jurídicamente, solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que se estiman espurios, mecanismo idóneo que desplaza la acción constitucional prevista en el artículo 86 superior, así lo ha considerado la Corte Constitucional: “ En el mismo sentido conviene citar la sentencia T-640/96 MP.

Vladimiro Naranjo Mesa, en cuya oportunidad la Corte dijo señaló: “(…) la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado”. (Subrayado fuera de texto) 8.- Las anteriores apreciaciones permiten concluir que, en el asunto bajo revisión, los peticionarios podían de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, utilizando un mecanismo que sí resultaba idóneo y eficaz para asegurar la protección de sus derechos.

Así, y teniendo en cuenta el carácter residual de la tutela, ella resulta improcedente como la vía principal de defensa. “ Sobre este mismo tópico en forma más reciente la jurisprudencia constitucional ha señalado: “ Desde sus primeras manifestaciones, esta Corte ha puesto de presente que la suspensión provisional es una medida oportuna y eficaz para la protección de los derechos de los administrados, como quiera que “su objeto principal es hacer cesar de forma inmediata los efectos perjudiciales que pueda ocasionar cualquier acto sujeto a control por vía judicial.

Se trata de una facultad que la Carta confiere al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la cual la parte demandante puede solicitar la suspensión por manifiesta violación de un precepto constitucional o legal”. (Sentencia T-864/07). De allí, que esta Sala frente a una situación fáctica similar a la sub-examine expresara: “La situación así planteada, permite concluir que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal finalidad, pues recuérdese que la pretensión del señor VÍCTOR MANUEL RUIZ VARGAS se encuentra encaminada a que se ordene a la CNSC autorizar al INVÍAS la utilización de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1541 de 2009 y que se proceda a su nombramiento en periodo de prueba en el empleo puesto a su disposición; hecho que sin lugar a dudas puede y debe ser ventilado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia, que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuyos elementos constitutivos son, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, excepcionalidad que entre otras cosas no se encuentra acreditada.

Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por ALEXANDRA MUNERA CASTAÑO. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Sentencia T-127/01 M.P Alejandro Martínez Caballero. � T-045 de 1993 (febrero 12), M. P. Jaime Sanin Greiffenstein. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 55818, 13 de septiembre de 2011. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 _1247636078.doc