CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 6878 Edelmira Medina PÁGINA 10 TUTELA 6878 Edelmira Medina CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 025 Santafé de Bogotá, D.C, veintitrés (23) de febrero de dos mil (2000). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, mediante sentencia fechada el 15 de diciembre del año anterior tuteló los derechos a la salud y a la seguridad social conexos con el de la vida, reclamados por la ciudadana EDELMIRA MEDINA; decisión no compartida por la accionada, E.P.S “CRUZ BLANCA”., por lo que el representante legal de la entidad a través de apoderado impugnó y ahora la Corte desata el recurso.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA A EDELMIRA MEDINA, beneficiaria de la E.P.S. “ CRUZ BLANCA” desde el 3 de febrero de 1999, le fue descubierto un “sarcoma sinovial monofásico” requiriendo radioterapia con acelerador lineal, 6 M.V. tipo 1 grupo 4 ( 33119), sin que a la fecha la entidad haya autorizado el procedimiento pues la paciente no ha cotizado 100 semanas.

Razón por la que la demandante solicita al Juez constitucional la protección de su derecho a la salud conexo con la vida, pues la tardanza en el tratamiento requerido le tiene en alto riesgo el supremo derecho, a tal punto que padece dolores intensos constantes, insomnio y nauseas. Adicionalmente exora se le autorice a la entidad demandada “repetir con cargo al fondo de solidaridad y garantía del Ministerio de salud FOSYGA”.

LA ACCIONADA Al hacer uso del traslado que le confiere la ley, la accionada a través de apoderado pidió la desestimación de la pretensión bajo el entendido de que la E.P.S ha prestado los servicios médico hospitalarios requeridos por la paciente, salvo el de la radioterapia “ por tratarse de un tratamiento para una enfermedad de tipo ruinosa, sometida a períodos mínimos de cotización, de conformidad con lo ordenado en el artículo 164 de la ley 100 de 1993, los artículos 16, 17, 61 y 117, entre otros de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud), el artículo 61 del Decreto 806 de 1998 etc”.

Con tal punto de vista, asegura, la demandante apenas cuenta con 43 semanas cotizadas de las 100 exigidas por la ley, por lo tanto es al Estado a quien de acuerdo con el diseño del programa previsto para asegurar la salud de los colombianos, corresponde cubrir el costo de las prestaciones no expresamente contempladas en el Plan Obligatorio de Salud, de ahí que solicita sea citado el Ministerio de Salud para que se haga presente dentro de éste trámite.

En la eventual hipótesis, dice, de ser obligada la E.P.S. a correr con los gastos de la radioterapia, debe igualmente ordenársele que repita contra la Nación Colombiana, como lo ha venido sosteniendo la Corte Constitucional. EL FALLO DEL A QUO De acuerdo con decantada jurisprudencia sobre el tema, sin vacilación alguna el Tribunal tuteló a la demandante su derecho a la salud en conexión con el de la vida.

Puso en claro el valor supremo del derecho a la vida frente a aquéllos de carácter económico y aplicando el artículo 4 de la Constitución ordenó a la E.P.S brindar la prestación asistencial reclamada por la accionante, quien no sólo debe ser atendida por padecer de una enfermedad considerada ruinosa sino porque tampoco cuenta con los medios para sufragar los gastos que ésta demanda.

Exhortó a la accionada para que a la mayor brevedad informe acerca del cumplimiento de la decisión tomada y descartó que el Juez constitucional pueda ordenar el recobro de los costos al fondo del Estado pues para ello existen los medios legales determinados al efecto; razón por la que consideró no procedente la citación del Estado a la actuación. LA IMPUGNACIÓN En abierta oposición a la decisión tomada por el a quo, el apoderado de la accionada considera que se le ha violado el principio de la igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que se dejó de aplicar lo establecido en el Decreto 806 de 1998 y en el Manual de Intervenciones, Actividades y Procedimientos, en el sentido de que la accionante debe haber cotizado 100 semanas para gozar de la radioterapia que requiere.

Sobre la negativa del reconocimiento al reembolso en favor de la E.P.S. afirma que demuestra un claro desconocimiento del Tribunal sobre distintos criterios jurisprudenciales en los que se ha ratificado la obligación que tiene el Estado como garante de los derechos fundamentales de los coasociados, de tal manera que no es al procedimiento ordinario al que se debe acudir con tal fin, sino dentro de la misma tutela así debe declararlo el Juez para garantizar el equilibrio y la eficacia del Sistema General de Seguridad Social.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De tiempo atrás la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que la salud por no tener el carácter de derecho fundamental resulta improcedente la acción de tutela para protegerlo, salvo que la afectación de tal derecho ponga en riesgo actual o inminente el de la vida, fundamental por excelencia. En el caso a estudio la Señora EDELMIRA MEDINA, afiliada al POS de la E.P.S. “CRUZ BLANCA” desde el 3 de febrero de 1999, le fue detectado en el mes de agosto del mismo año “sarcoma sinovial monofásico.

Nódulos tumorales a menos de 1 mm del borde de sección profundo. Bordes libres (Patolab P-3859-99)” - folio 34 vto -, razón por la cual el oncólogo le ordenó radioterapia, acelerador lineal 6 M.V. Tipo 1 grupo 4 (33119). Diagnóstico que implica una afectación grave a la salud de la accionante con riesgo inminente para la vida, pues no cabe la menor duda de que una enfermedad como el cáncer, de no tratarse oportuna y eficazmente genera su propagación en el organismo de la persona con resultados letales.

Ahora bien, como quiera que el procedimiento requerido por la paciente hace parte de las enfermedades ruinosas y catastróficas, para tener acceso a éste como afiliada del Plan Obligatorio de Salud (POS), la ley le exige un período mínimo de cotización (artículo 60 del Decreto 806 de 1998), de ahí que la E.P.S no sólo podía sino tenía que poner en claro esta situación legal, pero sin entorpecer el tratamiento requerido por la paciente, en la medida en que con ello exponía de inmediato su vida, mas bien haber procedido a lo que legalmente sobre los pagos compartidos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación ha dispuesto el legislador a través del artículo 187 de la ley 100 de 1993 de cara al equilibrio financiero que permita el funcionamiento del sistema de salud.

En efecto, sobre el tema la Corte Constitucional en Sala Plena el 20 de octubre de 1999 en sentencia SU - 819 de 1999, dijo: “ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, las enfermedades de alto costo, o también denominadas catastróficas o ruinosas, están sometidas, para que el usuario o afiliado tenga derecho a la atención en salud, al cumplimiento de unos períodos mínimos de cotización, que cuando no se acrediten, imponen a éste el pago de un porcentaje del valor total del tratamiento.

Igual ocurre cuando se trata, como en el presente caso, de enfermedades, medicamentos o patologías excluidas del POS, que deberán ser asumidas por el usuario, según su capacidad socioeconómica. En consecuencia, lo que no esté cubierto en principio por el POS, bien por no reunirse el número mínimo de semanas de cotización, o por tratarse de una actividad, procedimiento, intervención o medicamento que se encuentre excluido del POS, debe asumirlo en usuario o afiliado en los términos señalados.

Sin embargo, si la persona acredita, mediante un balance certificado por contador, o a través de declaración de renta o del certificado de ingresos, no puede asumir el pago de aquellas prestaciones que no estén cubiertas por el POS a título de copago por falta de recursos, deberán ser atendidos él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato, las cuales tendrá derecho a cobrar una cuota de recuperación, de acuerdo a las normas vigentes.

Ahora bien, en el caso en que el usuario no logre acreditar la falta de capacidad económica, deberá, de conformidad con la ley, asumir una parte del costo del tratamiento, medicamento o procedimiento, según su capacidad socioeconómica, para lo cual, a juicio de la Corporación, se deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados a vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario”.

Como en el caso a estudio el usuario tiene la obligación de compartir un costo en el tratamiento médico que requiere frente a una situación de inminente riesgo de su vida y, no se conoce su capacidad económica para cubrirlo, se sostendrá la declaración de procedencia de la acción de tutela, pero bajo la consideración de que a partir de la notificación de esta providencia la accionante contará con el término de un mes, en el cual deberá seguírsele haciendo las radioterapias tal como provisionalmente lo ha determinado el a quo hasta la fecha, para demostrarle a la entidad que carece de medios económicos para sufragar la cuota de recuperación o bien para pagarla.

Probada la primera situación la E.P.S puede repetir ante el Fosyga. Demostrada la capacidad de pago, la suspensión del tratamiento es la consecuencia de su negativa a cumplir con las cargas que en virtud de la ley le corresponden. Por las anteriores razones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo del 15 de diciembre de 1999, aclarando que la protección de los derechos a la salud y a la vida de EDELMIRA MEDINA es transitoria de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en el texto de este proveído. 2. EJECUTORIADA esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria