CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 68.771 LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ FLORIAN Tutela 1ª Instancia 68.771 LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ FLORIAN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 270- Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ FLORIAN contra la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y los Juzgados 10, 25, 32, 35, 55 y 69 Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, la doctora Patricia Torres Góngora –Defensora Pública- y Luisa Esperanza Fajardo Segura –indiciada-.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción

1.1. LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ FLORIAN presentó denuncia penal en contra Luisa Esperanza Fajardo Segura –Fiscal 239 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual- por las supuestas irregularidades cometidas dentro del radicado No. 110016000049201106959. 1.2. El 18 de abril de 2012 la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dispuso el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta.

El actor pidió desarchivar la indagación y el 20 de marzo de 2013 el ente acusador negó su pretensión debido a que no aportó elementos nuevos. 1.3. El interesado solicitó al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao de esta ciudad, la realización de audiencia preliminar de desarchivo de la investigación, diligencia que se ha reprogramado en varias oportunidades, en virtud de la inasistencia de alguna de las partes, así: FECHA JUZGADOS PENALES MUNICIPALES CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS PARTE AUSENTE 1 23-05-13 Veinticinco Indiciada 2 11-06-13 Cincuenta y cinco Defensor Público de la indiciada 3 27-06-13 Treinta y dos Apoderado del denunciante (hoy accionante) 4 08-07-13 Treinta y cinco Fiscalía 5 17-07-13 Veinticinco Indiciada 6 25-07-13 Sesenta y nueve Investigada y su defensora Pública 7 13-08-13 Décimo Investigada y su defensora Pública

1.4. LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ FLORIAN presentó tutela contra los accionados ante la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por cuanto ha trascurrido más de 3 meses sin poder llevar a cabo la audiencia preliminar de desarchivo de las diligencias en las que ostenta la calidad de denunciante.

Solicitó ordenar a las partes del proceso asistir a la próxima diligencia que se llegue a programar y el pago de los honorarios cancelados a los abogados que lo asistieron en cada una de las audiencias. 2. Las respuestas 2.1. Juzgado 32 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá El titular manifestó que asumió el cargo a partir del 1º de julio de 2013, razón por la que desconoce los motivos por los que no se realizó la audiencia del 27 de junio de ese año. 2.2.

Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de La Juez reseñó que las diligencias programadas para el 23 de mayo y 17 de julio de 2013, no se llevaron a cabo debido a que la indiciada no se hizo presente, siendo imperiosa su presencia en aras de garantizarle el derecho de defensa y contradicción, sin que dicha ausencia pueda ser atribuible a su despacho. 2.3.

Juzgado 69 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá La titular indicó que la audiencia del 25 de julio de 2013 tuvo que ser cancelada en virtud de la solicitud de aplazamiento invocada por la procesada. 2.4. Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao La Coordinadora adujo que realizó, en tiempo, todas y cada una de las actividades administrativas correspondientes a su labor, como lo son el envío de las comunicaciones y el reparto a los jueces de Garantías, motivo por el que no ha vulnerado ningún derecho al peticionario.

Manifestó que la última audiencia fue programada para el 13 de agosto de 2013, la cual no pudo ser ejecutada por el Juzgado 10 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, ante la ausencia de la procesada y su defensora pública. Añadió que al tratarse de un sistema rogado, la parte interesada debe pedir de nuevo la realización de esa diligencia. 2.5.

Fiscalía 69 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá El Fiscal reseñó que fue designado mediante resolución del 15 de agosto de 2013, para reemplazar transitoriamente a su homólogo 57 y emitir concepto sobre el presente trámite. Resumió todas las actuaciones desplegadas e indicó que la audiencia de desarchivo de la investigación no se ha podido hacer por circunstancias ajenas al actuar de la Fiscalía General de la Nación. Agregó que el 8 de julio de este año fue el único día en que no pudo hacerse presente, no obstante, allegó con antelación copia de la excusa correspondiente. 2.6.

Juzgado 55 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá La Juez señaló que el 11 de junio de 2013 recibió carpeta radicada bajo el número CUI 11001600009220120004500 con solicitud de desarchivo de la investigación. Indicó que la diligencia no se pudo evacuar por la ausencia del defensor público de la indiciada. Añadió que a través del Oficial Mayor, pudo establecer que existían problemas en la Defensoría Pública por la terminación masiva de los contratos efectuada el 31 de mayo de 2013.

Pidió negar el amparo pues por parte de su despacho no existió acción u omisión que constituya una “vía de hecho” o afectación de las garantías fundamentales del actor. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, por trascurrir más de 3 meses sin poder llevar a cabo la audiencia preliminar de desarchivo de las diligencias en las que ostenta calidad de denunciante. 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 2.1.

La Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 al realizar el control abstracto de constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, “ lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, “corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público ”.

Dijo en esa ocasión: “ como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. ( Subrayas y negrillas fuera del texto) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de las diligencias, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en el caso en que el titular del despacho se niegue a reabrir la actuación, el demandante está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004. 2.2.

En el presente asunto, el actor acudió ante la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá con el fin de que estudiara la posibilidad de continuar investigando a Luisa Esperanza Fajardo Segura, pero el 20 de marzo de 2013 la referida autoridad negó sus pretensiones. En vista de lo anterior, el interesado acudió ante el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao para que le fuera programada audiencia preliminar de desarchivo de dicha indagación. La diligencia no se ha podido llevar a cabo por la inasistencia de las partes, así: FECHA JUZGADOS PENALES MUNICIPALES CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS PARTE AUSENTE 1 23-05-13 Veinticinco Indiciada 2 11-06-13 Cincuenta y cinco Defensor Público de la indiciada 3 27-06-13 Treinta y dos Apoderado del denunciante (hoy accionante) 4 08-07-13 Treinta y cinco Fiscalía 5 17-07-13 Veinticinco Indiciada 6 25-07-13 Sesenta y nueve Investigada y su defensora Pública 7 13-08-13 Décimo Investigada y su defensora Pública Es claro que en cada una de esas fechas existe un motivo para que las autoridades judiciales accionadas se abstuvieran de realizar la renombrada diligencia. No obstante, si se observa, en conjunto, el desarrollo de la actuación, resulta evidente que las partes han dilatado la realización de la misma.

Nótese que los jueces encargados de llevar a cabo la audiencia preliminar solicitada por el quejoso, en especial los últimos 3, tuvieron la posibilidad de ejercer las medidas correccionales que el caso ameritaba, sin embargo, en una actitud totalmente desinteresada y negligente, se limitaron a dejar las constancias de no realización de la audiencia y a devolver la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, sin detenerse a analizar la reiterada inasistencia de las partes.

El artículo 143 de la Ley 906 de 2004 establece: “PODERES Y MEDIDAS CORRECCIONALES. El juez, de oficio o a solicitud de parte, podrá tomar las siguientes medidas correccionales: (…) 3. A quien impida u obstaculice la realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal, le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba. 7.

A quien en el proceso actúe con temeridad o mala fe, lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8. Al establecimiento de salud que reciba o dé entrada a persona lesionada sin dar aviso inmediato a la autoridad respectiva, lo sancionará con multa de diez (10) hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARÁGRAFO. En los casos anteriores, si la medida correccional fuere de multa o arresto, su aplicación deberá estar precedida de la oportunidad para que el presunto infractor exprese las razones de su oposición, si las hubiere. Si el funcionario impone la sanción, el infractor podrá solicitar la reconsideración de la medida que, de mantenerse, dará origen a la ejecución inmediata de la sanción, sin que contra ella proceda recurso alguno”.

Aunque las autoridades judiciales accionadas pudieron ejercer las medidas correccionales necesarias tendientes a que los sujetos procesales concurrieran sin más dilaciones a la diligencia solicitada por el actor, lo cierto es que, hasta la fecha, éste no ha podido exponer ante el juez competente, las razones por las cuales considera que la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá debe continuar investigando a Luisa Esperanza Fajardo Segura, lo cual se traduce en una clara restricción al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, se le ordenará al último despacho que conoció el expediente -Juzgado 10 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá- que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la comunicación de esta providencia, reprograme, hasta que culmine, la audiencia preliminar de desarchivo de la indagación solicitada por el accionante.

De igual modo, se prevendrá a los Juzgados 10, 25, 32, 35, 55 y 69 Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad para que, en adelante, no se vuelvan a presentar situaciones como las puestas de presente en este caso, donde habiéndose programado una audiencia en múltiples oportunidades, se guarde silencio frente a la reiterada inasistencia de las partes e intervinientes.

Finalmente, la Corte no se pronunciará sobre el pago de los honorarios cancelados por el actor a sus apoderados judiciales, ya que el amparo no es la vía para discutir ese tema. En todo caso, no sobra recordarle que el Estado le brinda la oportunidad de designarle un defensor público en el evento de no contar con los medios económicos para sufragar dicho gasto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder el amparo del derecho al acceso a la administración de justicia de LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ FLORIAN. Segundo. Ordenar al Juzgado 10 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la comunicación de esta providencia, reprograme, hasta que culmine, la audiencia preliminar de desarchivo de la indagación solicitada por el accionante.

Tercero. Prevenir a los Juzgados 10, 25, 32, 35, 55 y 69 Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Bogotá para que, en adelante, no se vuelvan a presentar situaciones como las puestas de presente en este caso, donde habiéndose programado una audiencia en múltiples oportunidades, se guarde silencio frente a la reiterada inasistencia de las partes e intervinientes.

Cuarto. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9