CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 68766 MERY DEL CARMÉN AYALA BERTHEL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 68766 MERY DEL CARMÉN AYALA BERTHEL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 270 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de la señora MERY DEL CARMÉN AYALA BERTHEL, en contra del fallo de tutela proferido el 18 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de Sincelejo, Sala de Decisión Penal, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Segunda Especializada y el Juzgado Único Especializado de Sincelejo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere el memorialista, en síntesis, que con ocasión de hechos investigados en contra de Rodrigo Antonio Mercado Pelufo y otros por los delitos de concierto para delinquir, desplazamiento forzado, falsedad material en documento público y testaferrato, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo ordenó investigar a su representada y a otras (desconoce el delito); empero, y pese a que AYALA BARTHEL tenía el firme propósito de presentarse a las autoridades, fue declarada persona ausente, posteriormente se resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad y luego se emitió resolución de acusación en su contra.

Señaló que no sucedió lo mismo con la solicitud que elevó el apoderado de sus compañeras de causa, señoras Kendy Kety Ayala Gómez y Elizabeth Ayala Berthel para que fueran escuchadas voluntariamente a rendir indagatoria, pues respecto de ellas si se accedió a escucharlas. Precisó que la etapa del juicio la adelanta el Juzgado Único Penal Especializado del mismo lugar, donde en audiencia preparatoria la defensor de aquella solicitó la nulidad del proceso a partir del cierre de la investigación por razón de la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, solicitud que negó, dándose inicio a la audiencia pública de juzgamiento, culminada la cual no se ha emitido pronunciamiento de fondo.

Agregó que en la actualidad su defendida se encuentra presa, sin “saber a ciencia cierta los cargos que se le imputan”. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de las garantías fundamentales invocadas; en consecuencia, declarar la nulidad del proceso penal en cuestión y retrotraerlo desde la apertura de la investigación ordenando citar en indagatoria a AYALA BARTHEL, a efectos de vincularla legalmente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 5 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Penal, avocó el trámite del asunto y ordenó notificar esa decisión a las autoridades accionadas. Integró el contradictorio con el representante del Ministerio Público, la parte civil y demás personas que pudieran resultar afectadas con la decisión. 2.

El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre, aludió a los actos procesales adoptados dentro de la causa penal seguida en contra de la actora y otras procesadas por el delito de levado de activos; destacó que la señora MERY DEL CARMÉN conocía la existencia del proceso penal desde sus albores, tan es así que el 15 de noviembre de 2006 otorgó poder a un abogado para que asumiera su defensa y si bien no fue escuchada en indagatoria en ese entonces, fue porque no se había realizado la apertura formal del proceso; sin embargo, posteriormente, el 16 de julio de 2008 se libró misiva donde se suspendía la orden de captura a efectos de oírla en descargos, a lo cual se hizo caso omiso, mientras sus compañeras de causa si concurrieron.

Por tanto, recalcó, el proceso penal no se ha desarrollado en forma oculta, pues la inculpada desde el inicio conocía su existencia, sin que a la postre se preocupara por asistir ante el funcionario instructor. Adicionalmente, resaltó, el abogado por ella contratado ha ejercido el derecho de defensa técnica solicitando pruebas, proponiendo recursos y presentando alegatos, incluso en la etapa de juicio tenía la posibilidad de ser escuchada en diligencia de indagatoria, pero también ignoró dicha oportunidad.

Resaltó que en la resolución por medio de la cual se declaró persona ausente a la procesada se exponen los hechos y los fundamentos de derecho tenidos en cuenta por la Fiscalía para vincularla así a la actuación, incluso se efectuó la valoración probatoria que acredita la participación de la accionante como coautora de la conducta punible investigada.

Con apoyo en doctrina constitucional se refirió a aquella forma de vinculación y a su validez jurídica. Con todo, se refirió: (i) a la improcedencia de la tutela para deprecar asuntos que han debido debatirse ante el juez natural; (ii) a la ausencia del principio de inmediatez pues la declaratoria de persona ausente data del 27 de febrero de 2009;

(ii) a la no vulneración de garantías fundamentales que hagan viable invalidar lo actuado. 3. El juez colegiado en mención negó el amparo por improcedente. Señaló como escenario idóneo para discutir las nulidades invocadas por la actora el proceso, pues la tutela no puede convertirse en una instancia más para “ recuperar el tiempo que la actora se evadió de la justicia en aras de obtener mejores beneficios de los que le correspondieran ante una eventual sentencia condenatoria”.

Concluyó que ante la existencia de una vía judicial ordinaria idónea, el mecanismo tutelar resulta improcedente. 4. La parte accionante impugnó el fallo, sin que expresara las razones de su inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Sincelejo. 2.

Problema jurídico a resolver El apoderado de MERY DEL CARMÉN AYALA BERTHEL pretende, a través de este mecanismo de protección excepcional, se declare la nulidad del proceso que en contra de su poderdante se adelantó por el delito de lavado de activos, por cuanto indica ésta no se enteró de su desarrollo y fue declarada persona ausente. 3.

Presupuestos para la procedencia de la tutela en contra de actuaciones y providencias judiciales. En orden a resolver la impugnación, es necesario traer a colación la jurisprudencia constitucional que ratifica la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de las decisiones y actuaciones judiciales: “En sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas por las cuales se regulaba el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales, pues consideró que se desconocían las reglas de competencia fijadas por la Constitución Política y se afectaba el principio de seguridad jurídica.

De la misma manera esta Corporación en múltiples pronunciamientos ha resumido las diferentes causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los diferentes defectos en los que pueden incurrir los jueces, por los cuales se desconocen los derechos fundamentales. Así, vista la evolución jurisprudencial, actualmente la Corte ha decidido reemplazar el uso conceptual de la expresión ‘vía de hecho’ por la de ‘causales genéricas de procedibilidad’.

Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos: ‘ todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.’ En este orden de ideas, las decisiones judiciales que se profieran por fuera del ordenamiento jurídico y en desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos constitucionales y legales, no pueden ser consideradas como compatibles con el debido proceso y por lo tanto, deben ser privadas de sus efectos.

Así, la acción de tutela, se presenta como el mecanismo excepcional e idóneo para corregir la decisión del juez, por cuanto ésta afecta el derecho fundamental al debido proceso de la persona. Además, vista la excepcionalidad de la tutela como mecanismo judicial apropiado para rectificar las actuaciones judiciales equivocadas, es necesario que las alegadas causales de procedibilidad se aprecien de una manera tan evidente o protuberante, y que las mismas sean de tal magnitud, que puedan desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento.

Por esta razón, esta Corporación ha sido muy clara al señalar que no toda irregularidad procesal o diferencia interpretativa configura una vía de hecho” (lo subrayado fuera del texto original). 4. Caso concreto En el asunto examinado, advierte la Sala que la pretensión de la parte actora es inadmisible porque la información suministrada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo permite establecer que la Fiscalía instructora ordenó escucharla en indagatoria, sin obtener resultados favorables, precisamente porque MERY DEL CARMÉN AYALA BERTHEL no concurrió a las citaciones que con tal efecto se le hicieron, pese a que conocía de la existencia del proceso, pues desde su inicio había designado un defensor de confianza para que la representara.

La imposibilidad de oírla en diligencia de inquirir dio lugar a su vinculación mediante declaratoria de persona ausente, previo emplazamiento, conforme a lo previsto en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 -vigente para ese entonces-, momento desde el cual estuvo asistida, como ya se dijo, por su defensor técnico, quien se notificó personalmente de las principales decisiones, e incluso propuso recurso de apelación contra la resolución que resolvió su situación jurídica.

Lo anterior permite concluir que en el trámite del proceso adelantado contra AYALA BERTHEL las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en actuación omisiva vulneradora de garantías fundamentales porque siempre cumplieron con el deber de citarla, y aun cuando se surtió el trámite correspondiente a efectos de que concurriera al proceso, no fue posible su comparecencia. Aceptar el planteamiento de la parte accionante conllevaría a desconocer la forma de vinculación procesal alternativa que el legislador previó en el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) para quienes no comparecen directamente al proceso.

Así pues, y como en este asunto no se concretan los presupuestos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela, en los términos indicados en la jurisprudencia constitucional citada, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en actuación omisiva susceptible de ser catalogada como vía de hecho y, en esa medida, no vulneraron el debido proceso y demás derechos invocados en el libelo, se impone para la Sala la decisión de confirmar el fallo impugnado.

Cabe agregar que como la actuación procesal a la cual se refiere la parte demandante se encuentra en curso, aún cuenta con medios de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías fundamentales que considera conculcadas, pues como reiteradamente lo ha dicho la Corte al juez de tutela, tampoco, le es permitido intervenir en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que está revestido el juez natural para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque, tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo de amparo para la protección de derechos superiores, mas no para su declaración. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 2007. 8 12