TUTELA N° 68762 República de Colombia RITO ANTONIO PATARROYO HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68762 República de Colombia RITO ANTONIO PATARROYO HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 270 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por RITO ANTONIO PATARROYO HERNÁNDEZ en contra de la sentencia de tutela proferida el 25 de julio último por el Tribunal Superior de San Gil, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor indica que a través del Acuerdo No. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, la entidad accionada abrió convocatoria a concurso de méritos para ocupar diferentes cargos de jueces y magistrados que se encuentran vacantes en el territorio nacional. Por tal motivo, en calidad de abogado y funcionario de la Rama Judicial, se inscribió en la misma y por las pautas fijadas en el acto administrativo en cita, se vio obligado a postularse en un solo cargo, debido a la limitación que estableció en ese sentido el Consejo Superior de la Judicatura.

Califica de injustificada esa restricción por cuanto en su criterio desconoce la modalidad del concurso abierto convocado, así como las pautas establecidas en anteriores convocatorias donde no se hallaba contenida tal barrera, al tiempo que desecha sus calidades académicas y profesionales que lo habilitan para inscribirse a diversos cargos de los convocados; por lo que considera vulnerados los derechos fundamentales invocados cuya protección invoca, en cuyo restablecimiento pide se ordene a la accionada que “inaplique la restricción contenida en el artículo segundo de su convocatoria” y permita la inscripción conjunta a varios cargos.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 16 de julio último, el juez colegiado de instancia admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la entidad accionada. 2. La Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura manifestó que en su concepto el amparo promovido emerge improcedente por cuanto el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para hacer valer sus derechos en este asunto, no diverso de la acción de nulidad en la que además puede pedir la suspensión provisional del acto administrativo demandado, máxime al descartar la existencia de un perjuicio irremediable que habilite el amparo transitorio.

Así mismo, puso de presente las normas que facultan al Consejo Superior de la Judicatura para reglamentar la carrera judicial, incluyendo los concursos de méritos que se realizan para ingresar a la misma; destacando también que la restricción de la inscripción a un solo cargo obedece en síntesis a razones de buen servicio, pues se busca identificar el mejor perfil para cada uno de los cargos convocados, así como también que quienes aprueben el concurso acepten en la práctica el cargo.

Subrayó finalmente, que otras entidades como la Contraloría, Procuraduría y Comisión Nacional del Servicio Civil, aplican también en sus concursos de méritos ese tipo de restricciones. 3. El Tribunal Superior de San Gil negó el amparo solicitado. En sustento de dicha determinación, indicó que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de derechos fundamentales, que procede sólo ante la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Con base en ello y en el contenido de la jurisprudencia constitucional, destacó que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para a través de la acción de nulidad contra el acto administrativo que censura, propender por la salvaguarda de los intereses que estima afectados, en cuyo ejercicio cuenta con la posibilidad de pedir la suspensión provisional del acto administrativo atacado y, por tanto, la acción constitucional deviene improcedente.

Con todo, descartó la existencia de un perjuicio irremediable. 4. Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó. En sustento, reiteró los argumentos expuestos en el libelo y precisó que la acción sugerida no resulta idónea y por tal motivo, el amparo resulta procedente. En dicho sentido, indicó que “para nadie es desconocido que si el concurso está convocado es porque existen las condiciones y circunstancias apremiantes de la formación de la lista de elegibles para los diversos cargos de funcionarios de la rama judicial.

Igualmente la inmediatez e idoneidad de la jurisdicción administrativa no es la más pronta en la solución de estos conflictos”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de San Gil.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad del demandante está relacionada con el contenido del Acuerdo No. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, mediante el cual la entidad accionada abrió convocatoria a concurso de méritos para ocupar diferentes cargos de jueces y magistrados que se encuentran vacantes en el territorio nacional.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 256 y 257 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en los cánones 85, 160, 162, 164 y 168 de la Ley 270 de 1996, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera judicial, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la convocatoria para la provisión de cargos de Funcionarios de la Rama Judicial mediante Acuerdo No. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

En este entendimiento, como lo pone de presente la autoridad accionada en la respuesta al escrito de tutela, resulta evidente que el peticionario equivocó la vía judicial para cuestionar dicha reglamentación en los ámbitos de su legalidad y respeto de los derechos fundamentales, pues una controversia de dicha naturaleza cae dentro del ámbito funcional exclusivo de la jurisdicción contencioso administrativa.

En efecto, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en el acto administrativo que regula las reglas del concurso de méritos en cita, cuenta con la posibilidad de demandarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de un acto de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…)”. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del demandante, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria.

En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, tanto así que el actor tampoco lo refiere.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional tampoco acredita que el actor haya sido discriminado por la entidad accionada, en relación con otras personas. No aportó prueba de ello; anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. � En este sentido, T – 430 de 2006. 11