CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 68.732 ELIAS RIVEROS MAYORGA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 293. Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ELÍAS RIVEROS MAYORGA, en relación con el fallo de tutela emitido el 9 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través del cual le negó la protección de los derechos fundamentales, presuntamente trasgredidos por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la E.P.S. CAPRECOM.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por el actor y lo expuesto por los accionados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Argumenta el accionante que fueron conculcados sus derechos fundamentales por parte de los entes accionados, toda vez que se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Fusagasugá, y ha elevado sendas solicitudes requiriendo la concesión de la prisión domiciliaria, ya que padece desde hace ocho años de displasia, diabetes y hernia discal, afecciones que lo aquejan fuertemente, ante lo cual ha recibido respuestas negativas, desconociéndose lo que dispuso el médico forense en un examen que le practicara, en el que advirtió una enfermedad degenerativa lumbar en dos niveles de la columna.

Adujo además que la dieta carcelaria no cumple con los requerimientos vitamínicos, ni nutricionales para su recuperación. En consecuencia consideró vulnerados sus derechos fundamentales, pues sus padecimientos requieren un cuidado constante, minucioso y profesional.” (…) “ Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha – Cundinamarca.

El doctor…, actuando como Juez del despacho referenciado, al dar contestación de la acción de tutela, manifestó que ese Despacho vigila la causa 2013-0006 seguida en contra del actor, en atención a la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Carmen de Carupa en Descongestión del Juzgado 66 Penal Municipal de Bogotá, D.C., por la cual se le condenó a 43 meses de prisión, por el punible de abuso de confianza calificado.

Que mediante interlocutorio del 15 de abril de 2013, se resolvió de forma desfavorable las solicitudes de libertad condicional y vigilancia electrónica elevada por la defensora del sentenciado, y aunado a ello se dispuso ordenar la valoración médico legal al procesado a efectos de que se estableciera si cumplía con los criterios de enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión formal, de que tratan los artículos 68 del Código Penal y 314 numeral 4º y 461 de la Ley 906 de 2004.

Así, una vez se arribó el informe rendido el 04 de junio siguientes, mediante interlocutorio calendado del 13 de junio de 2013 negó al sentenciado el beneficio de la prisión domiciliaria o suspensión de la privación de la libertad por grave enfermedad, decisión que fue notificada personalmente al sentenciado y enviada la respectiva comunicación a su defensora, sin que la misma fuera objetada por los sujetos procesales.

En vista de lo anterior, atendiendo los principios de residualidad y subsidiaridad que gobiernan la acción constitucional, y teniendo en cuenta que no se conculcaron garantías legales ni constitucionales del procesado, solicitó se despachara de forma desfavorable la acción, en la medida en que la solicitud que ahora pretende vía acción constitucional fue resuelta en su oportunidad, sin que se haya presentado objeción alguna en torno a ella.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó el amparo deprecado, en atención a que (i) la decisión judicial, por medio de la cual le fue negada al actor la petición de sustitución de la privación de libertad en establecimiento de reclusión por la domiciliaria, se ajusta razonadamente al criterio médico legal, según el cual los padecimientos en la salud del condenado no son de tal gravedad que sean incompatibles con la vida en reclusión formal, y (ii) la parte accionante no hizo uso de los recursos que eran procedentes en contra de la providencia emitida por el juzgador accionado.

Aún así, el a-quo advirtió al juez demandado que “ las ordenes impartidas en los autos de fechas 21 de enero y 13 de junio de 2013, no han sido efectivizadas, en el sentido de oficiar al Establecimiento Carcelario de Fusagasugá, para que se le garantice un adecuado tratamiento al actor especificado en el informe emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y oficiar al ICBF para que se practique una visita social en el domicilio al sentenciado, a fin de resolver sobre la prisión domiciliaria con mecanismo de vigilancia electrónica como padre cabeza de familia, respectivamente.” LA I M P U G N A C I Ó N Bajo similares consideraciones a las aludidas en el libelo de tutela, el accionante impugnó el fallo del Tribunal persistiendo en indicar que a la afectación de sus garantías fundamentales a la dignidad, salud y vida, se encuentra cimentada en la falta de atención de la patología que padece su columna vertebral.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 1. Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Además, siendo un mecanismo de protección excepcional, frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tales presupuestos son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006 que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. 3. Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006.

Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento. 4. En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela antes analizadas en extenso.

La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, el demandante contó con la posibilidad de acudir a los recursos ordinarios de reposición y apelación en contra del auto de fecha 13 de junio de 2013, proferido por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá, a través del cual le fue negó al sentenciado el beneficio de la prisión domiciliaria o suspensión de la privación de la libertad por grave enfermedad, siendo así el medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas fuera del original) Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el actor para interponer los recursos ordinarios y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. No obstante lo anterior, nada impide a la Sala indicar que en el proveído censurado por el accionante no se avizoran circunstancias con capacidad de incidir en la transgresión de las garantías fundamentales incoadas por el accionante, pues ciertamente el funcionario judicial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 314-4º ibídem, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal la práctica de examen médico para determinar el real estado de salud del señor RIVEROS MAYORGA, valoración que le permitió al galeno legista establecer que: “ …el examinado no cursa con los criterios de enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, pese a que sus enfermedades revisten gravedad, lo que traduce en que a pesar de su condición médica, dichas patologías son tratables y manejables de manera ambulatoria.

Deben continuar con las condiciones actuales de tratamiento y control médico…” Significa lo anterior que la decisión del funcionario judicial accionado comporta no solo una adecuada aducción normativa, la cual es acertadamente correlacionada con la situación que padece el accionante, quien, pese a su estado de salud, puede continuar en tratamiento penitenciario intramural.

Y es que para continuar con el tratamiento de las patologías que afectan la salud del señor RIVEROS MAYORGA al interior del penal, en el mismo proveído que viene de mencionarse, el juzgador dispuso oficiar al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Fusagasugá para que, con apegó a las sugerencias esgrimidas en el dictamen médico legal N° 2013C-08040400911 de fecha 16 de mayo de 2013, adopte las medidas necesarias en orden a garantizar al accionante el adecuado tratamiento de las patologías que lo quejan, lo que a la postre fue reiterado por el juez de tutela de primer grado cuando dirigió una advertencia al juez ejecutor en punto al cumplimiento cabal de lo que él mismo dispuso.

De otro lado, tampoco se vislumbra la procedencia del amparo, aún como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual el actor intenta estructurar en la supuesta ausencia de atención médica por parte del Complejo Carcelario y Penitenciario Fusagasugá y CAPRECOM E.P.S. Sobre el punto, resulta pertinente hacer referencia a lo precisado por la Corte Constitucional acerca de la obligación en cabeza del Estado de satisfacer el derecho a la salud de la población reclusa: “7.

Al margen del carácter fundamental del derecho a la salud, en el caso de las personas recluidas, el Estado tiene la obligación de protegerlo debido a que, por un lado, las funciones de la pena son la “prevención general, [la] retribución justa, [la] prevención especial, [la] reinserción social y [la] protección al condenado” (Artículo 4° del CP) y, por otro lado, por la existencia de una relación especial de sujeción en la que se encuentran las personas privadas de la libertad respecto del Estado.  8.

Así, en el marco del ejercicio del poder punitivo, el Estado tiene la obligación de sancionar las conductas constitutivas de delitos a fin de proteger a la comunidad y a sus miembros. Para ello, tiene la facultad de restringir ciertos derechos, relacionados con la sanción impuesta como, por ejemplo, la libertad de circulación. Sin embargo, también tiene la obligación de proteger y respetar otros derechos del condenado que no pueden ser restringidos como los derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal, a la libertad de conciencia etc., cuyo amparo es imperioso y contribuye al fin de reinserción social que busca la pena. 9.

Además, esa obligación se deriva también de la relación especial de sujeción que existe entre recluso y Estado en la medida en que aquél está sometido a un régimen jurídico especial, en el cual la “administración adquiere una serie de poderes excepcionales que le permiten modular y restringir el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los internos”.

En esta medida, la administración asume dos obligaciones frente a los retenidos: “1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar”.

Y ello es así debido a que, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, “así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos”. 10.

En lo que atañe a la satisfacción del derecho a la salud, el artículo 106 de la Ley 65 de 1993, establece que “todo interno en un establecimiento de reclusión debe recibir asistencia médica en la forma y condiciones previstas por el reglamento. Se podrá permitir la atención por médicos particulares en casos excepcionales y cuando el establecimiento no esté en capacidad de prestar el servicio”.

En este mismo sentido, el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que “la población reclusa del país se afiliará al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional determinará los mecanismos que permitan la operatividad para que esta población reciba adecuadamente sus servicios”.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1141 de 2009, cuyo objeto es “reglamentar la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, de la población reclusa (…) que se encuentra en establecimientos de reclusión, en prisión y detención domiciliaria o bajo un sistema de vigilancia electrónica”, establece en el parágrafo 1 del artículo 2° que “la población reclusa que se encuentre afiliada al régimen subsidiado en una entidad territorial conservará su afiliación con cargo a las fuentes que vienen financiando este aseguramiento”. 11.

Por lo tanto, la obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio de salud, que se deriva del carácter fundamental de ese derecho, de los fines de la pena y de la especial sujeción en que se encuentran los condenados frente al Estado, se predica tanto de las personas recluidas en establecimientos carcelarios y penitenciarios, como de las que se encuentran sujetas a prisión domiciliaria o a un sistema de vigilancia electrónica”.

Del aparte jurisprudencial transcrito no subsiste duda alguna en torno a la obligatoriedad por parte del Estado, y para el caso particular, del Complejo Carcelario y Penitenciario de Fusagasugá y CAPRECOM E.P.S., en prestar los servicios médicos que el demandante requiera para el manejo y tratamiento de sus dolencias y afecciones, aun en el evento en que le sean concedidos los sustitutos de la prisión intramural.

Sin embargo, en el diligenciamiento no se encuentra acreditado, en modo alguno, que aquéllos se hubieren sustraído de ese deber y que la atención médica haya sido negada, como que el actor no ha solicitado la prestación de la misma. Tan solo el demandante se dirige a cuestionar la situación de los servicios de salud al interior del establecimiento carcelario, cuando lo que ha debido hacer es acreditar que se deprecó la realización de alguna valoración, la asignación de una cita, etc, sin que hubiera obtenido respuesta positiva por parte de las accionadas, para que de esa forma pudiera sostenerse que se ha presentado una vulneración de sus derechos.

Ahora, como es cierto que de la valoración médica que le han sido practicada por el galeno oficial, se han emitido ordenes y recomendaciones de acuerdo a su patología, con el fin de preservar un buen estado de salud, la Sala estima adecuado exhortar a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Fusagasugá para que atienda, debida y oportunamente, cada una de esas indicaciones médicas, y adopte las medidas pertinentes que garanticen el acceso a los servicios asistenciales indispensables para el manejo integral de sus patologías y su pronta recuperación. Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada en cuanto negó la protección de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- EXHORTAR a la Dirección del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Fusagasugá para que atienda debida y oportunamente, cada una de las ordenes, conceptos y recomendaciones médicas emitidas por los galenos que han valorado al señor ELIAS RIVEROS MAYORGA, debiendo igualmente adoptar las medidas pertinentes que garanticen el acceso a los servicios asistenciales indispensables para el manejo integral de sus patologías y su pronta recuperación.

TERCERO. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005. �Folio 3 del cuaderno de la Corte � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” � Sentencia T-804 de 2010 _1402393974.doc