CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.725 EDUARDO MAUSA TORDECILLA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 68.725 EDUARDO MAUSA TORDECILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 293.

Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandado Comandante del Batallón de Ingenieros No 17 del Ejercito Nacional, frente al fallo proferido el 20 de junio hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, mediante el cual concedió la tutela interpuesta, en su contra y del Ministerio de Defensa Nacional, el Ejercito Nacional y su Dirección de Reclutamiento y Reservas, por el señor EDUARDO MAUSA BENÍTEZ, en representación de su hijo EDUARDO MAUSA TORDECILLA, alegando la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Manifiesta el accionante que su hijo, Eduardo José Mausa Tordecilla, culminó sus estudios como Bachiller Académico el 1° de diciembre de 2011, otorgándosele el respectivo titulo. En el mes de de enero de 2013 fue incorporado por la Dirección de Reclutamiento y Control para prestar el Servicio Militar, siendo remitido al Batallón de Ingenieros N° 17 Gral.

Carlos Bejarano Muñoz, en condición de soldado regular integrante del primer contingente de 2013 orgánico de la compañía Baraya, sin que para ello se hubiese tenido en cuenta, su calidad de bachiller de acuerdo con el título que lo acredita.” II. PRETENSIONES En el respectivo libelo el demandante solicita se le tutelen los derechos fundamentales a su hijo, y, en consecuencia, se ordene al Ejercito Nacional modificar la modalidad en que el mismo fue incorporado al servicio militar obligatorio, esto es, de soldado regular a bachiller, debiendo disponerse su traslado del sitio donde se encuentra reclutado y el cambio de funciones.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Dentro del término otorgado para la rendición de los informes solicitados, no se allegaron los mismos. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos fundamentales deprecados por el representante del actor, al considerar que de la demanda de tutela y de las pruebas aportadas al expediente, se podía colegir la calidad de bachiller del joven MAUSA TORDECILLA y su vinculación al servicio militar obligatorio como soldado regular.

En tal sentido le ordenó a los accionados estudiar, en un término perentorio, la situación particular del accionante, a fin de determinar si debía proceder a modificar la modalidad de su vinculación a las fuerzas militares, pasando de soldado regular a bachiller. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Comandante del Batallón de Ingenieros No 17 del Ejercito Nacional, quien solicitó la revocatoria del fallo de tutela, advirtiendo basicamente, de un lado, que el amparo concedido no era procedente habida cuenta que la modificación pretendida por el accionante nunca fue solicitada directamente ante esa Unidad, ni tampoco se lo informó el Juez de tutela; y de otra parte, que con ocasión al conocimiento que la entidad tuvo de esas aspiraciones, se procedió a darle trámite al cambio de modalidad en la prestación del servicio militar del joven MAUSA, para que de soldado regular pase a bachiller, reubicándolo en actividades propias de esa condición, todo lo cual constituye un hecho superado.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, de la cual es su superior funcional.

La Sala revocará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud del accionante está orientada a que se reconozca la condición de bachiller de su hijo EDUARDO MAUSA TORDECILLA, y se le permita prestar el servicio militar que le corresponde de 12 meses, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 48 de 1993. Por su parte, el comandante del Batallón de Ingenieros No 17 en su escrito de impugnación, cuestiona la decisión del a quo, mediante la cual ordenó la revisión de la incorporación militar del mencionado joven, con el fin de que se modifique la efectuada como Soldado Regular (Infante de Marina Regular) a Soldado Bachiller, pues, aduce, que para ello bastaba con que, el accionante o su hijo, hicieran la petición en ese sentido directamente ante ella, sin tener que recurrir a la acción de tutela, para que así se realizaran las correcciones que hubiera lugar frente a su vinculación en el servicio militar, como en efecto se hizo una vez que la institución, con ocasión del mencionado fallo de tutela, tuvo conocimiento de dicha molestia.

Al respecto, debe reconocer la Corte que le asiste razón a la parte accionada, al reclamar la revocatoria del fallo impugnado por desatención al principio de subsidiariedad que gobierna la acción de tutela. En verdad, se observa que el petente equivocó la ruta para solicitar el cambio de modalidad de incorporación al servicio militar, al acudir a la acción de tutela, cuando lo indicado era exponer inicialmente su pretensión ante la Unidad Militar en la que se encuentra incorporado su hijo, aportado la documentación que soporta su condición de bachiller, para que de este modo se diera trámite a su reclasificación. Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación a derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de otras autoridades, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial o administrativos idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su alcance instrumentos aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto del alistamiento en las Fuerzas Militares.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior, y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no fue alegado y no se vislumbra en este asunto, ya que de efectuarse el procedimiento de manera pronta y oportuna, no conllevaría agravio alguno al agenciado por el libelista, pues, frente a él, no se ha cumplido aún el término de servicio militar (12 meses) previsto para los soldados bachilleres.

Así las cosas, relevada se encontraría la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen; más aún cuando se observa la configuración de un hecho superado, ya que, con ocasión al conocimiento que la entidad demandada tuvo del objeto de la petición de amparo constitucional, procedió inmediatamente a darle trámite a la pretensión del libelista de cambio de modalidad en la prestación del servicio militar del joven MAUSA, esto es, de soldado regular a bachiller, solicitándose su consiguiente reubicación en actividades propias de esa condición. En ese sentido, la aparente afectación de derechos fundamentales alegada ya fue superada, por lo cual carecería de objeto cualquier orden que profiera el Juez constitucional a este respecto, tornándose en improcedente e innecesaria.

Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “(…), cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para dicha acción.” El mismo sentido expresó en la sentencia T-610 de 2006: “… Ahora bien, esta Corporación ha enfatizado, que si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir.

(…) El fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta, en la medida en que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional y dicha finalidad se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, por cualquier causa. Es decir, es en principio, una finalidad subjetiva.

Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos fundamentales del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.” De modo, que al ser innecesaria e inocua cualquier orden que pudiera impartirse, la tutela solicitada también devendría en improcedente por este motivo, razón por la cual habrá de ser revocado el fallo de primera instancia en cuanto concedió el amparo de los derechos fundamentales del joven EDUARDO MAUSA TORDECILLA, para en su lugar denegarlo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería amparó los derechos fundamentales reclamados por el demandante y emitió una orden para la efectividad del mismo a las instituciones demandadas.

SEGUNDO: DENEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el señor EDUARDO MAUSA BENÍTEZ, en representación de su hijo EDUARDO MAUSA TORDECILLA, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 76 y ss. Cuaderno de tutela. _1247636078.doc