CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 68713 República de Colombia ÉDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68713 República de Colombia ÉDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 270 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada, a través de apoderada, por ÉDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ, en contra del fallo de tutela proferido el 22 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad y defensa, presuntamente vulnerados por el Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La apoderada de ÉDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ señaló que éste perteneció a las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, Bloque Calima hasta el 18 de diciembre de 2004; decidió desmovilizarse para contribuir a la reconciliación nacional y poder acceder a los beneficios otorgados por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005).

Con la finalidad de ser incluido en el listado oficial del Ministerio de Justicia y del Derecho presentó solicitud ante el Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República y a partir de ese momento se dedicó a conducir un taxi en la ciudad de Armenia y a estudiar en el Sena. Posteriormente, precisó, la Fiscalía General de la Nación le imputó cargos por el delito de homicidio por hechos ocurridos el 12 de julio de 2001, dentro del proceso penal 110013107010 y cuando su representado aún pertenecía a las AUC.

El conocimiento de dicha causa correspondió al Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, donde fue condenado a la pena de 395 meses de prisión; decisión que fuera confirmada en segunda instancia. Señaló que la sentencia se emitió antes de que el Gobierno Nacional se pronunciara acerca de la viabilidad de otorgar los beneficios y prerrogativas establecidos en la Ley de Justicia y Paz; el fallo es del 29 de abril de 2010 y la respuesta del 21 de junio de 2012, esta última, precisó, fue emitida transcurridos más de 8 años de elevada la respectiva solicitud.

Indicó que el Alto Comisionado para la Paz resolvió en forma negativa su petición, tras fundamentarse en que para la época de postulación su poderdante fue investigado por el delito de falsedad ideológica en documento público, por hechos acontecidos el 1º de julio de 2009 dentro del sumario tramitado bajo el número 630016000059200901233; determinación que, en su criterio, desconoce principios fundamentales como el de presunción de inocencia, en la medida que para ese entonces “…mi representado ya había sido capturado y se encontraba recluido en el establecimiento carcelario de ITAGÜI-EPAMSCAS…”.

Es decir, su captura se produjo 30 días antes de los sucesos endilgados por esa conducta punible (1º de de junio de 2009). Con todo, expresó que al ser excluido de los beneficios propios de la ley en cuestión, además, se vulnera el derecho a la igualdad, pues le da un trato diferente a su prohijado en relación con otros desmovilizados; adicionalmente, los de libertad y vida digna porque tiene que permanecer recluido por más de 32 años, en condiciones infrahumanas en una cárcel.

Agregó que la investigación la adelantó la justicia penal ordinaria, con fundamento en el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 y con ocasión de un delito al que debió aplicarse la Ley 975 de 2005, por lo que también se desconoció el principio del juez natural. Con fundamento en lo anterior, solicitó ordenar al Alto Comisionado para la Paz conceder a su prohijado el derecho a postularse para ser incluido en el listado oficial del Ministerio de Justicia y del Derecho, aplicando los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005.

Declarar la nulidad del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación y ordenar a este ente, concretamente a la Unidad Nacional para la Justicia y Paz, designar a un fiscal que se encargue de investigar a su representado, bajo el procedimiento previsto en la aludida Ley, dentro de la causa penal No. 110013107010. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

El Tribunal Superior de Cundinamarca, por auto del 10 de julio de 2013 admitió la demanda y ordenó correr traslado a la autoridad accionada. Integró el contradictorio con el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional para la Justicia y Paz; por auto del 17 de julio siguiente dispuso la vinculación del Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 2.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), Alto Comisionado para la Paz, informó que una vez presentada la solicitud de postulación a que alude el actor y habiendo constatado que hacía parte del Bloque Calima, siendo desmovilizado desde el 18 de diciembre de 2004, esa oficina inició el trámite administrativo con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 975 de 2005.

Destacó que tras establecer la existencia de una investigación por el delito de falsedad ideológica en documento público por hechos ocurridos el 1º de julio de 2009, se hizo impróspera la solicitud peticionada por SANTAMARÍA SÁNCHEZ, dada la reincidencia en cometer conductas punibles y, “evidente carencia de interés para adelantar un proceso de “desmovilización” y de “tránsito a la resocialización”; por tanto, mediante misiva del 21 de junio de 2012 le comunicó su decisión de no incluirlo en los listados de aspirantes a la aplicación del procedimiento penal especial de justicia y paz.

Negativa que reiteró el 8 de enero de 2013. Refirió que el trámite en cuestión se divide en dos etapas una de naturaleza administrativa y otra judicial. La primera, destacó, a cargo de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y el Ministerio de Justicia y del Derecho; dependencias que una vez surten el trámite de verificación previa y bajo el ejercicio del poder discrecional resuelven con libre y prudente criterio la inclusión o no del nombre de personas enlistadas a fin de ser incluidos en el procedimiento de la Ley 975 de 2005.

Con todo, aludió a la improsperidad del amparo no sólo por no haberse vulnerado derecho fundamental alguno, sino por cuanto en los distintos pronunciamientos hechos al interesado, siempre se ha realizado la motivación y sustentación suficiente, sin que medie actuación alguna producto del capricho o arbitrariedad. 3. La Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz de la Fiscalía General de la Nación informó que EDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ no ha sido postulado por el Gobierno Nacional para los beneficios de la Ley 975 de 2005; por tanto, y mientras su nombre no esté incluido en la lista oficial ninguna actuación pueden adelantar los Fiscales adscritos a esa Unidad.

Solicitó negar el amparo. 4. El Ministerio de Justicia y del Derecho indicó que ese organismo no está legitimado para tomar determinaciones respecto de las solicitudes de postulación, sin que medien las listas emitidas por el Alto Comisionado para la Paz, por lo que solicitó declarar la falta de legitimidad en la causa por pasiva. 5. El Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado OIT de Bogotá, se refirió al proceso penal seguido en contra de SANTAMARÍA SÁNCHEZ por el delito de homicidio agravado en concurso con concierto para delinquir, precisando que mediante sentencia del 29 de abril de 2010 fue condenado a la pena de 395 meses de prisión y multa de 4000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; decisión que, fue confirmada el 1º de julio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Señaló que la demora en cuanto a la solicitud de inclusión como postulado de la Ley de Justicia y Paz no es del resorte de esa Oficina, pues la entidad competente en atender dicho requerimiento es precisamente la accionada.

En cuanto al desconocimiento del juez natural adujo como equivocada la posición de la parte actora, pues según la normatividad prevista en la Ley 975 de 2005, concretamente el artículo 20 dispone que es dable la acumulación de procesos en curso por hechos cometidos durante y con ocasión a la pertenencia del desmovilizado a un grupo al margen de la ley; recalcó que cuando el procesado haya sido condenado por tales actos delictivos se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Código Penal sobre acumulación jurídica de penas, respetando los lineamientos de la ley más favorable.

Agregó que de permitirse hipotéticamente la inclusión de SANTAMARÍA SÁNCHEZ a la jurisdicción de justicia y paz, tendría derecho a que se le acumule la pena impuesta en el proceso ordinario allí fallado; empero, como no se recibió solicitud de autoridad alguna para que se suspendiera el trámite con tal fin, no puede endilgarse a ese juzgado vulneración de derecho fundamental alguno. 6.

El juez colegiado de instancia declaró improcedente la solicitud de tutela. Tras referirse al contenido de la Ley 975 de 2005, señaló que la negativa de la demandada en incluir al actor como beneficiario de esa ley fue debidamente comunicada y sustentada en el incumplimiento de los presupuestos exigidos legalmente “cesar toda actividad ilícita”, según hechos delictivos presuntamente ocurridos en el mes de julio de 2009 e imputados a SANTAMARÍA SÁNCHEZ; luego, concluyó, ninguna duda emerge que al no darse los presupuestos exigidos para el trámite de los beneficios no podía ser otra la respuesta, máxime cuando el accionante no demostró que la investigación por el delito de falsedad no podía atribuírsele; situación que, recalcó, era necesario aclarar al interior del respectivo proceso y no a través de este trámite constitucional, dada su naturaleza esencialmente residual.

Indicó que siendo la inclusión de desmovilizados a los beneficios de la ley en comento, una facultad discrecional exclusiva del Gobierno Nacional no es dable su cuestionamiento por vía de tutela, porque se trata de un derecho de “orden legal de carácter contingente, eventual o circunstancial”. Adicionalmente, y con apego a lo expuesto por el juzgado vinculado a la presente actuación, expresó que el proceso culminado con sentencia condenatoria por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir se rituó de conformidad con el procedimiento legalmente previsto, sin que existiera solicitud de autoridad competente tendiente a suspender su curso durante el tiempo que el demandante solicitó su postulación para acceder a los beneficios de justicia y paz, en tanto se emitió la sentencia condenatoria la cual fue objeto del recurso de apelación, pero no así del recurso extraordinario de casación y cuya omisión desconoce, también, la naturaleza subsidiaria de este mecanismo de protección. 7.

La apoderada de ÉDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ impugnó el fallo. En sustento de su disenso se ratificó en los hechos y fundamentos de la demanda; recalcó que en el caso concreto no se encuentra probado que su representado haya incurrido en conductas delictivas posteriores a su desmovilización; así mismo, se desconoce el principio de presunción de inocencia porque se le aplica un castigo “exclusión de los beneficios de justicia y paz”, y el Alto Comisionado le da un trato diferente en relación con otros desmovilizados “ya que cumpliendo con los requisitos para acceder a los beneficios, como por ejemplo el de la pena alternativa, que de ser privativa de la libertad no excedería de 8 años, debió en cambio recibir una pena privativa de la libertad de 32 años y 91 días…”.

De otra parte, aludió a la procedencia de la tutela por cuanto si bien el actor no se encuentra dentro del término para ser postulado como beneficiario de la Ley 975 de 2005, también lo es, que ese hecho no resulta atribuible a aquel, sino al Alto Comisionado quien respondió negativamente 8 años después de requerirlo con tal finalidad. Con todo, insistió: (i) en el desconocimiento del juez natural, con las graves consecuencias que acarrea pues fue: “llevado a los Tribunales penales de la Justicia Penal Ordinaria, es la causa de que le aplicará (sic) la ley más desfavorable severa y gravosa para mi representado, lo cual implica la vulneración del principio de favorabilidad, derecho que le ha sido desconocido”;

(ii) en el daño que se causa a su prohijado al no concederle los beneficios previstos en la Ley de Justicia y Paz y; (iii) en que para la época de los hechos investigados por el delito de falsedad ideológica su representado se encontraba preso, situación que correspondía probarla al Estado y no a aquel. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

Cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para ello se requiere la vigencia actual de aquel o aquellos. A este respecto, en la sentencia de unificación (SU) 111 del 6 de marzo de 1997 el aludido Tribunal Constitucional señaló: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas y negrilla fuera del texto). De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley. 3.

Del caso concreto: 3.1. El apoderado de ÉDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene al Alto Comisionado para la Paz conceder a su prohijado el derecho a postularse para ser incluido en el listado oficial del Ministerio de Justicia y del Derecho y de esta manera aplicar en su favor los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005; así mismo, declarar la nulidad del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación bajo el radicado No. 110013107010 por los delitos de homicidio y concierto para delinquir y, en su lugar, ordenar a la Unidad Nacional para la Justicia y Paz, designar a un fiscal que se encargue de investigar a su representado, bajo el procedimiento previsto en la aludida ley.

De los medios probatorios incorporados al expediente de tutela, concretamente de la respuesta suministrada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Alto Comisionado para la Paz, se tiene que mediante misiva del 21 de junio de 2012, en ejercicio de la facultad discrecional conferida al Gobierno Nacional a través de la Ley de Justicia y Paz, se resolvió en forma negativa la solicitud de postulación que el actor hizo a efectos de que fuera incluido en el listado oficial del Ministerio de Justicia y del Derecho, a efecto de aplicar el procedimiento y beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005.

En efecto, entre otras razones, en aquella comunicación le indicaron: “En el caso concreto, se tiene entonces que de acuerdo a los documentos que obran en el expediente abierto para el trámite de solicitud de postulación en esta oficina, la existencia de una investigación que cursa en la Fiscalía General de la Nación, bajo el radicado 630016000059200901233, por el punible de Falsedad Ideológica en Documento Público, por hechos sucedidos el 01 de Julio de 2009.

De lo anterior diáfano se observa que en el caso de la solicitud de postulación que realizara el señor SANTAMARÍA SÁNCHEZ…luego de que se verificara la desmovilización del Bloque Calima de las Autodefensas Unidas de Colombia –AUC, la que se sucedió el día 18 de Diciembre de 2004; la misma se muestra impróspera por la ausencia en el peticionario de la aptitud para ello, que se traduce en la reincidencia a la comisión de conductas delictuales en una flagrante y evidente carencia de interés para adelantar un proceso de “desmovilización” y de “tránsito a la resocialización”.

En ese orden, constituyéndose esa determinación en un verdadero acto administrativo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, bien podía el actor acudir al medio de defensa judicial ordinario que tenían a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho) y proceder a demandarlo.

Empero, como no utilizó el mecanismo ordinario que tenía a su alcance en la oportunidad procesal correspondiente y en el término estipulado en la ley para tal efecto, surge una clara incuria que no puede pretender suplirla ahora a través de la acción de tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pudieran resarcir los daños causados con el propio descuido procesal.

Luego, habiendo dejado transcurrir el mecanismo legal idóneo para atacar la decisión en cuestión, el amparo constitucional resulta improcedente, porque si el actor hubiera acudido dentro de los términos legales, el Juez natural, es decir, la jurisdicción contenciosa administrativa habría procedido al estudio de su caso. La acción de tutela invocada por el ciudadano ÉDISON SANTAMARÍA SÁNCHEZ no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, particularmente en la sentencia SU-111 de 1997, citada en precedencia, para ello se requiere la vigencia actual del medio judicial ordinario al cual se supeditaría la prosperidad del amparo, lo que no acontece en este evento, pues el tiempo transcurrido se ha encargado de extinguir tal mecanismo de defensa judicial. 3.2.

Ahora bien, en lo tocante al punto que hace referencia al desconocimiento del juez natural que investigó a SANTAMARÍA SÁNCHEZ por los delitos de homicidio y concierto para delinquir, con fundamento en el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000 y no en virtud de la Ley 975 de 2005, debe decirse que no es éste el escenario procesal para controvertir un aspecto que debió ventilarse, también, ante el juez ordinario (penal) que conoció del proceso.

La acción de tutela, como ya se ha decantado reiteradamente, no fue concebida como un mecanismo paralelo o una tercera instancia del juez ordinario, tampoco se instituyó como último recurso de salvación al que se puede acudir por resultar decisiones judiciales desfavorables a los interesados en determinado asunto, porque se trata de un instrumento constitucional creado única y exclusivamente para la plena protección de derechos fundamentales.

Por tanto, si el actor no concurrió en el momento procesal oportuno ante el juez penal a reclamar la aplicación de la normatividad que echa de menos a través del presente trámite, no puede ahora bajo su propia incuria y descuido alegar el desconocimiento de garantía alguna, máxime en un asunto que, según se probó durante la presente actuación, culminó el 1º de julio de 2011 con la sentencia confirmatoria emanada del Tribunal Superior de Bogotá. Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la autoridad accionada.

No incorporó prueba de ello; anunció el desconocimiento de este axioma, sin que concretara hechos, ni aportara elementos de juicio que lo sustenten. Su inconformidad deviene por no haber sido incluido su nombre en la lista de postulados para acceder al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005, evento respecto del cual, per se, no puede pregonar un eventual trato desigual.

Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 38 a 42 cuaderno de primera instancia � El artículo 136 numeral 2º del C.C.A, establece un término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 19