CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 68.709 DUNIA HARROUYI EL HANAFI Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 270. Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por la señora DUNIA HARROUYI EL HANAFI, a través de apoderado judicial, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO 21 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de esa misma ciudad, trámite al que se vinculó a los demás intervinientes de la actuación procesal que es objeto de censura por la actora.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta el apoderado de la accionante que en contra de su representada cursa proceso penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuyo trámite está a cargo del Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento. Que habiéndose presentado escrito de acusación, la Fiscalía Seccional 358 de la Unidad de Salud Pública y su poderdante suscribieron acta de preacuerdo, la cual sometieron, para su respectiva aprobación, al Juzgado de Conocimiento, ente que resolvió rechazarlo mediante proveído del 7 de mayo de 2013, considerando, básicamente, que el descuento punitivo del 50% otorgado por el ente investigador, no era procedente al haber mediado la flagrancia, conforme lo determina el artículo 57 de la ley 1453 de 2011.

Contra dicha determinación se interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de junio siguiente, confirmando la decisión objeto de la alzada, asumiendo, en lo esencial, la misma posición adoptada por el a quo, además de considerar que no era posible degradar la conducta de la acusada, de autora a cómplice, como se hizo en el preacuerdo, pues, conforme a la situación fáctica presentada, ello violaría el principio de estricta tipicidad.

Estima el libelista que tanto la concepción del Juez de primera instancia, como la del Tribunal de apelación, contraviene los derechos fundamentales de la procesada, pues –en su sentir-, para impedir el otorgamiento del descuento del 50%, los falladores recurren a una norma que constitucionalmente debe ser inaplicada por la violación al derecho a la igualdad que comporta frente a casos en los que, sin justificación valida, se autoriza su otorgamiento sin haber mediado flagrancia. Así mismo, consideró que el Tribunal demandado con su decisión prejuzga, ya que, sin haberse adelantado la etapa probatoria, define que la conducta de su prohijada no puede ser de complicidad, marginando la posibilidad de un estudio sicológico de las circunstancias que enmarcaron el delito que se investiga, entre otros aspectos.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el apoderado de la accionante se tutelen los derechos fundamentales vulnerados de su representada, y, en consecuencia, se dejen sin efectos las decisiones emitidas por las autoridades judiciales accionadas, debiendo impartirse aprobación al acta de preacuerdo suscrito por la accionante con el ente investigador.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL La Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá reconoció haber desatado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, por medio de la cual el Juez 21 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, resolvió improbar el preacuerdo suscrito por la accionante con la Fiscalía. Explicó las razones fácticas y jurídicas de su determinación, la cual consideró estuvo acorde con la legalidad.

Con el informe fue remitido al expediente de tutela copia del mencionado interlocutorio. Por su parte, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento hizo un recuento del acontecer procesal surtido al interior de la actuación penal adelantada en contra de la actora, así como del sentido de la decisión con la cual resolvió improbar el preacuerdo sometido a su consideración, subrayando que la tendencia de ese despacho ha sido siempre garantista frente a los derechos fundamentales en cabeza de la demandante.

Acompañó copia de la determinación aludida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por la señora DUNIA HARROUYI EL HANAFI, en tanto ella involucra directamente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual esta Corporación es superior funcional.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del Juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, y lo reconoce la misma demandante, el proceso penal en cuyo desarrollo advierte se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el Juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los Jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario a lo que estima la accionante, que los cuestionamientos que guarda frente a la decisión que resolvió improbar el preacuerdo que suscribió con la Fiscalía para finalizar la actuación penal que se le sigue, deben y pueden seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas al interior de ese proceso, que al encontrarse apenas en su fase de juicio, permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran, en el evento de no resolverse preacordar en términos distintos a los ya convenidos, la figura de las nulidades debidamente reglamentada en el código de procesamiento penal, o el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en caso de emitirse en disfavor de sus intereses, e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el Juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se denegará el amparo constitucional invocado por la demandante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por el apoderado judicial de la señora DUNIA HARROUYI EL HANAFI.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria _1247636078.doc