CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 68699 OSWALDO LOTERO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 68699 OSWALDO LOTERO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNADO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 264 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano OSWALDO LOTERO MUÑOZ, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerado por la Fiscalía Ciento nueve Seccional de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen para del trámite constitucional, se pudo establecer que OSWALDO LOTERO MUÑOZ, el 15 de febrero de 2011, elevó denuncia penal contra LUZ MARINA CEPEDA TORO por el supuesto de fraude a resolución judicial, por considerar que dicha ciudadana ha desconocido la Resolución administrativa No 071 del 19 de agosto de 2008, por medio de la cual la Corregiduría de Santa Elena ordenó el retiro de unos estacones y alambres que impedían la circulación del actor, hacia el predio de su propiedad ubicado en la Vereda El plan del referido corregimiento. 2.

La indagación fue asignada a la Fiscalía Ciento nueve Seccional de Medellín, que luego de agotar el programa metodológico mediante decisión calendada 22 de abril de 2013, concluyó la inexistencia del hecho denunciado, así como el vencimiento de los términos consagrados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, y ordenó el archivo de las diligencias a voces del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

3. OSWALDO LOTERO MUÑOZ, inconforme con la referida orden, acudió al Juez Treinta con Función Control de Garantías de la ciudad de Medellín, que mediante decisión de fecha 2 de julio de 2013, dispuso no ordenar la reanudación de la investigación deprecada, proveído que igualmente fue impugnado por el actor, y se encuentra pendiente de desatar por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad. 4.

En vista de lo anterior el accionante acude directamente el Juez de Tutela, en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, porque considera irregular la decisión de archivo de la Fiscalía, la que alude es carente de motivación respecto del delito de “fraude procesal,” fundada en hechos “irreales”, que igualmente el vencimiento de términos no es una causal autónoma de archivo y además que las conductas punibles endilgadas a la denunciada son varias y en tal virtud los términos serían de tres años, agregó que “lo que he pretendido con la denuncia, específicamente por fraude a resolución judicial es que se de cabal cumplimiento a las resoluciones emitidas dentro del proceso de querella civil de policía. Pero tanto el sr. fiscal 109 seccional como la nueva administración de la corregiduría, no obstante que las resoluciones judiciales son claras se dedicaron a imaginar sentencias sustitutas”.

Solicita en consecuencia se ordene a la Fiscalía accionada reanudar la indagación y proceda a: i) verificar el registro fotográfico que realizó la policía judicial el 31 de mayo de 2011 y ii) se efectúe el levantamiento topográfico al predio de la indiciada excluyendo la franja de terreno de acceso a su residencia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

El Tribunal competente avocó conocimiento, vinculó al despacho judicial accionado y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. 2. El doctor JUAN CARLOS AGUDELO AGUILAR, Fiscal Ciento nueve Seccional de Medellín, señaló que los actos de indagación adelantados para establecer si se configuraba alguna conducta punible en el presente asunto, arrojaron que no existe ninguna perturbación al paso del actor hacia su propiedad, por lo que era imposible imputar cargos a la indiciada al no evidenciarse incumplimiento los fallos administrativos.

Agregó que “ estudiado nuevamente el caso se llegó a la misma conclusión y el documento aportado por el señor LOTERO no dice nada nuevo salvo que le dice que se abstiene de pronunciarse en cuanto al camino de servidumbre dado que le compete a la justicia ordinaria. Por ello es que se tomó nuevamente la decisión de archivo, aunado a lo anterior el hecho de que han cumplido los dos años de que trata la ley 1453 para decidir si se archiva o se imputa en una indagación que es solo por un delito de fraude a resolución judicial.

Por último considero que no procede la tutela en este caso dado que en este momento está en trámite un recurso de apelación de la decisión de no ordenar el desarchivo tomada por el Juez Treinta Control de Garantías, el 2 de julio del presente año, y la decisión de segunda instancia está para el próximo 6 de agosto con el Juzgado Cuarto Penal del Circuito.” 3.

Se pronunció igualmente el Dr. GONZALO ALBERTO PÉREZ LUNA, Corregidor de Santa Elena, jurisdicción de la ciudad de Medellín, que frente a la inconformidad del actor con esa entidad, señaló que la acción es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial, como lo es constituirse en víctima en el proceso penal. Señaló igualmente que el actor dejó caducar los términos que tenía para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en procura de las aspiraciones a la restitución de un predio que estima es un bien de uso público, “ pero que mediante actos administrativos Resoluciones No 036 y 064 de 2012, fueron ya definidas dichas circunstancias y que por no materializar sus aspiraciones viene incoando acciones constitucionales contra todo funcionario que le niegue sus aspiraciones.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 22 de julio de 2013, resolvió negar el amparo solicitado porque no evidenció en la actuación desplegada por el funcionario judicial demandado acción u omisión orientada a violar los derechos fundamentales de OSWALDO LOTERO MUÑOZ.

Además señaló que no se satisface el requisito de la subsidiaridad, pues si bien es cierto existe una decisión judicial que negó reanudar la indagación, proferida por el Juez Treinta Penal Municipal con Función Control de Garantías de Medellín, la misma fue objeto de apelación, recurso que se encuentra pendiente de decidir. IMPUGNACIÓN: OSWALDO LOTERO MUÑOZ, recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela pretende se le proteja sus derechos fundamentales y en consecuencia, se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por OSWALDO LOTERO MUÑOZ, sin lugar a dudas está dirigida a que por intermedio de este trámite constitucional se ordene a la Fiscalía Ciento nueve Seccional de Medellín, se deje sin efecto la decisión del 24 de abril de 2013, que ordenó el archivo de la investigación adelantada contra LUZ MARINA CEPEDA TORO, por el presunto delito de fraude a resolución judicial. 3.

La regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y “ cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo ”, a la vez el artículo 79 ibídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado al denunciante y al Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. 4.

El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece las clases de providencias así: (i) Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (ii) Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial y, (iii) Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación. Como quiera que el “ archivo de la diligencias ” a que hace referencia el artículo 79 ibídem corresponde al resultado de una averiguación preliminar sobre los hechos puestos en conocimiento del ente fiscal para constar si éstos existieron o determinar si hay circunstancias que permitan caracterizarlos como delito para lo cual se deberá tener en cuenta los elementos objetivos del tipo, por tanto, no es una decisión que extinga la acción penal sino que sirve para darle impulso a ésta. 5.

La anterior circunstancia lleva a inferir a la Sala que la providencia de la Fiscalía Ciento nueve Seccional de Medellín, es de las catalogadas dentro de las providencias llamadas “ Órdenes ”, motivo por el cual y de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 168 de la Ley 906 de 2004, no era necesaria su notificación, no obstante dicho pronunciamiento debió ser comunicado a las víctimas y al Ministerio Público para que éstos ejercieran sus derechos y funciones, como en efecto se hizo, pues a pesar de no ser procedente interponer recurso alguno sí pueden solicitar la reanudación de la investigación adjuntando a la petición nuevos elementos probatorios para reabrir la indagación siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal, y en caso de presentarse controversia sobre lo planteado, “ …no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. ” 6.

En el asunto puesto a consideración de la Sala no se vislumbra, que la Fiscalía accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno a OSWALDO LOTERO MUÑOZ, que amerite la protección del amparo solicitado pues con base en las copias que adjuntó la autoridad accionada y de la decisión proferida el 22 de abril de 2013, a través de la cual ordenó el archivo de las diligencias, fácil se puede deducir que allí se plasmaron los fundamentos fácticos y jurídicos para proceder de esa manera, pronunciamiento que como lo reconoce el mismo accionante le fue comunicado, dando así cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 7.

A lo anterior que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada a través de la cual se negó por improcedente la acción de tutela incoada, se suma que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial pues el inciso 2° de la disposición atrás referenciada dispone que “ …si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”, máxime si se tiene en cuenta que como ya se dijo esa actuación no reviste el carácter de cosa juzgada, es decir, OSWALDO LOTERO MUÑOZ puede solicitar en caso que tenga otros elementos probatorios para demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, impetrar la reanudación de la indagación y el funcionario judicial está en la obligación de atender dicho pedimento. 8.

Entonces: es al Juez natural al que le corresponde garantizar los derechos fundamentales del accionante en caso que la víctima decida ejercer los recursos que establece la Ley 906 de 2004, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación, la acción de tutela solo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o cuando se hace necesaria la intervención del juez de tutela para prevenir un perjuicio irremediable, situación que no se advierte en el caso analizado. 9.

De otra parte se advierte que se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, contra la decisión proferida el 2 de julio de 2013, por el Juez Treinta con Función Control de Garantías de Medellín, que negó ordenar reanudar la investigación, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque al estar en trámite la alzada su situación jurídica puede variar a su favor, motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 22 de julio de 2013. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Constitución Política, artículo 250. � Corte Constitucional, c-1154 de 2005 � corte Constitucional, c-1154 de 2005. Cfr. Art. 168 cpp-2004 � Corte Constitucional, C-1154 de 2005 8 15