CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 68695 A/. Ismael Betancourt Ballesteros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 23 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 68695 A/. Ismael Betancourt Ballesteros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 283 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por ISMAEL BETANCOURT BALLESTEROS, contra el fallo proferido el 21 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de tutela que instaurara en contra del Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá y la Fiscalía Veintitrés Seccional adscrita a la Unidad Segunda de Delitos contra la Vida e Integridad Personal; por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “El señor ISMAEL BETANCUR (sic) BALLESTEROS, recluido en Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué (Tolima), acudió a la acción de tutela contra los nombrados funcionarios, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma: 1.

A raíz de la muerte violenta de LISNEY ALICIA OCHOA ROBERTO y las heridas causadas a MIGUEL ANTONIO ROCHA LOZADA con armas de fuego, fue capturado el 24 de noviembre de 1996; rindió indagatoria; se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva y, al calificársele el mérito del sumario, la Fiscalía 22 Seccional, adscrita a la Unidad 2ª de Delitos contra la Vida e Integridad Personal, mediante resolución del 27 de febrero de 1997, decretó la preclusión de la investigación, por lo que fue dejado en libertad.

No obstante, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá, D.C., y Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la anterior decisión, por medio de la resolución del 22 de abril del mismo año, revocó la providencia apelada y, en su lugar, dictó resolución acusatoria, actuación tras la cual la investigación le fue asignada a la Fiscalía 23 Seccional, adscrita a la Unidad 2ª de Delitos contra la Vida e Integridad Personal. 2.

Por medio de la sentencia del 21 de febrero de 2000, el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a la pena principal de 29 años de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, sin el beneficio del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.

Sostiene que, si bien las citaciones para notificarle todas las decisiones fueron enviadas a la trasversal 4ª D N° 52 A-88 sur, donde fue capturado, después de que se precluyera la investigación a su favor y se le otorgara la libertad, estuvo trabajando en la calle 22 N° 102-42, hasta el año 1998, época desde la cual se pasó a vivir a la carrera 55 N° 14-28, 2° piso, donde tuvo o tiene (no lo precisa) un negocio de billares, que registró en la Cámara de Comercio, sin que allí le haya llegado ninguna comunicación, no obstante que esa dirección, además, la reportó en SAYCO, DATACREDITO, Banco Caja Social y COLPENSIONES. 4.

De otra parte, alega que su entonces defensor le suministró “una información errada”, toda vez que le manifestó que “podía estar tranquilo” y que “debía agradecerle a la fiscal por absolverme”, pero nunca le indicó que el Ministerio Público podía apelar la resolución de preclusión de la investigación. Además, dice, sus defensores no pidieron pruebas ni apelaron la resolución de acusación ni la sentencia. 5.

En tal virtud, pretende que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no tuteló los derechos invocados, como quiera que tratándose del ataque en contra de una providencia judicial, no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales de procedencia de la tutela en tales casos, así: 1. El relativo a haber agotado los recursos al interior del proceso penal respectivo, toda vez que en contra de la sentencia condenatoria el demandante no interpuso el recurso de apelación y eventualmente el de casación, amén que tampoco ha acudido a la acción de revisión. 2.

El de inmediatez, si en cuenta se tiene que el fallo condenatorio cobró ejecutoria el 6 de marzo de 2000, mientras que la demanda de amparo fue impetrada en el mes de junio del año en curso. 3. El argumento del actor referente a la indebida citación al proceso, pues a partir del momento en que recobró su libertad cambió de domicilio y las comunicaciones eran enviadas a la dirección anterior no persuade, pues en tal caso dicha situación no le es atribuible a las autoridades sino al propio accionante, quien no informó de su cambio de residencia, como era su obligación hacerlo.

Por lo anterior, es viable sostener que el no agotamiento de los recursos procedentes se debió a su propia incuria. 4. Con todo, en la sentencia condenatoria cuestionada no se advierte ninguna arbitrariedad, pues la misma se encuentra debidamente motivada y por ende, mal podría catalogarse como una vía de hecho. 5. En punto de la presunta ausencia de defensa técnica, indicó que según la jurisprudencia constitucional, la misma puede configurar un defecto procedimental, para cuyo estudio se debía haber superado los requisitos generales de procedencia de la tutela, lo cual en el caso particular no aconteció. 6.

El libelista no indicó en todo caso los medios probatorios que habrían dejado de practicarse y su trascendencia, así como los errores que ameritaban la interposición de los recursos de ley, de suerte que no resulta desacertado considerar que el silencio de la defensa obedeció a una estrategia, máxime que en sus intervenciones en el proceso, el quejoso no negó la imputación que se le hiciera, sino que se limitó a manifestar que debido al estado de embriaguez que presentaba al momento de los hechos, no recordaba lo sucedido.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO ISMAEL BETANCOURT BALLESTEROS impugnó el fallo y en sustento de su disenso adujo: 1. Que tras la ejecutoria de la sentencia condenatoria emitida en su contra, no cuenta con otros medios de defensa judicial para propender por sus derechos, de manera que la tutela se ofrece como el mecanismo idóneo para tal efecto. 2.

En relación con el presupuesto de la inmediatez, adujo que el mismo ha de considerarse desde el momento en que conoció de la condena en su contra, esto es, cuando fue aprehendido y no a partir del proferimiento del fallo respectivo, según equivocadamente lo entendió el a quo. En todo caso, arguye que la denuncia sobre el desconocimiento de garantías fundamentales se puede hacer en cualquier momento, máxime que debe prevalecer la protección de los derechos por él invocados. 3.

Estima que en su caso, primó la “ solidaridad de cuerpo ”, pues no puede olvidarse que quien en su momento fungió como Juez Décimo Penal del Circuito y emitió la condena en disfavor suyo, actualmente hace parte de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá. 4. En el caso particular, se presentó una irregularidad determinante en el fallo cuestionado que afecta sus garantías fundamentales, cuyos hechos originadores fueron debidamente identificados y alegados, lo cual sumado al hecho que no se trata de una sentencia de tutela, tornan viable la solicitud de amparo. 5.

Las omisiones en que incurrieron los abogados que ejercieron su defensa en torno a su ubicación y respecto de la intervención e interposición de recursos dentro del proceso, no puede en modo alguno catalogarse una estrategia defensiva. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.

Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Pues bien, el problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo está dirigido a determinar si se socavaron los derechos de rango constitucional invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y que culminó con decisión condenatoria por la cual hoy se encuentra privado de la libertad, ante la según su dicho, indebida convocatoria que se le hiciera al proceso una vez recuperó su libertad y la inadecuada defensa técnica que lo asistió; respuesta que de entrada se ofrece adversa a sus intereses al no avizorarse afrenta alguna a aquellos por las razones que pasan a verse: 4.1.

De la revisión efectuada al paginario se tiene que, una vez se dio apertura a la instrucción en contra del peticionario el 24 de noviembre de 1996 y se materializó su captura en la misma fecha, el accionante ISMAEL BETANCOURT BALLESTEROS rindió indagatoria el día 26 del mismo mes y año y el 29 siguiente, se le definió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento.

El citado otorgó poder al togado Luis Fernando Borja Ávila para que asumiera su representación el 27 de diciembre de ese mismo año, siendo reconocido por el despacho fiscal el 14 de enero de 1997. 4.2. El 25 de febrero de 1997 se calificó el mérito del sumario mediante preclusión de la investigación a favor del demandante y se dispuso su libertad inmediata, decisión que le fue notificada personalmente y para lo cual se expidió la orden de libertad No. 004005 del día 26 de febrero siguiente dirigida a la Cárcel Nacional Modelo.

Apelada la anterior determinación por el agente del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca, mediante proveído del 22 de abril del mismo año, revocó la anterior determinación y en su lugar profirió resolución de acusación contra el accionante por los delitos de homicidio simple, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de uso personal, y en consecuencia, dispuso librar nuevamente orden de captura en su contra. 4.3.

La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta ciudad, sin embargo previo a la realización de la audiencia preparatoria, el defensor de confianza del actor renunció al poder conferido, para lo cual manifestó que sus servicios sólo fueron contratados para asistirlo durante la fase instructiva y que desde hacía tiempo, aquél le había manifestado que designaría otro apoderado.

Adicional a ello, el profesional del derecho adujo que un familiar del procesado le manifestó que éste se encontraba desaparecido. 4.4. En virtud de lo anterior, el juzgado procedió a designarle un defensor público, con quien se surtieron las audiencias preparatoria el 5 de noviembre de 1998, en la cual este deprecó la práctica de un dictamen pericial sobre el estado de embriaguez que el actor presentaba al momento de los hechos, y pública de juzgamiento que se llevó a cabo el 19 de mayo de 1999, en la cual el togado intervino y presentó sus alegatos de conclusión, a través de los cuales principalmente propendió por su absolución ante la ausencia de prueba indicativa de su responsabilidad, y subsidiariamente, en atención al trastorno mental transitorio que le generó el consumo de alcohol, que lo haría inimputable pues en su momento no comprendía la ilicitud de la conducta.

A las anteriores diligencias el demandante era citado a la dirección que aportó desde el momento de su injurada. 4.5. Finalmente, el juzgado aludido dictó sentencia de carácter condenatorio el 21 de febrero del año 2000, sin que se interpusieran recursos. El procesado y hoy accionante fue capturado en el mes de marzo del año 2012, y a partir de esa fecha se encuentra privado de la libertad y purgando la pena que le fuere impuesta. 5.

Del anterior recuento procesal deviene claro que no se presentó negligencia o abierta omisión de los demandados en convocar al demandante a la actuación y garantizarle el derecho a la defensa, pues no puede perderse de vista que desde el momento en que recobró su libertad en virtud de la preclusión de la investigación que en su favor se dispusiera el 25 de febrero de 1997, el libelista optó por desentenderse del proceso penal que se adelantaba en su contra, que ante la revocatoria de aquella y el proferimiento en su lugar de resolución de acusación el 22 de abril del mismo año, continuó su curso. 5.1.

Especialmente relevante resulta el hecho que entre ambas determinaciones no alcanzó a transcurrir ni siquiera dos meses, interregno este que pese a ser corto, no fue óbice para que el actor se ausentara de la dirección de residencia que había reportado al proceso, lo cual únicamente denota su ánimo de evadir en lo sucesivo la acción de la justicia mediante su ocultamiento, al punto que los organismos de seguridad del Estado en su momento no pudieron materializar la orden de captura que en su contra libró la Fiscalía de segundo grado, que sólo vino a acaecer mediante su aprehensión en el mes de marzo de 2012. 5.2.

Lo anterior se complementa con lo informado por el togado Luis Fernando Borja Ávila al momento de renunciar al mandato que le había sido confiado, en el sentido que desde hacía bastante tiempo no se tenía noticia del libelista. Al respecto, cabe decir que ningún interés se advierte en el profesional del derecho para faltar a la verdad en este aspecto, y menos aun, para ocultarle información al petente o brindarle una errada respecto a la culminación del proceso con la preclusión de la investigación y la posibilidad que fuera impugnada y revocada, como lo sostiene aquél, pues no puede perderse de vista que se trataba de su apoderado de confianza, a quien en atención a sus calidades personales, éticas y profesionales, decidió confiarle la salvaguarda de sus intereses en un asunto tan delicado como aquel en el que se encontraba involucrado; de manera que resulta factible colegir que el deterioro en la comunicación de ambos se debió a la evasión del demandante. 5.3.

Pero ante todo, lo que permite desvirtuar la afirmación del quejoso en el sentido que desconocía que la decisión de precluir la investigación podía ser objeto de recursos, lo constituye el hecho que la providencia así lo indica y la misma le fue notificada personalmente, según puede apreciarse a folio 104 del expediente No. 292.987 seguido en su contra. 5.4.

Para la Sala, resulta viable concluir entonces que el demandante tenía pleno conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra, y aprovechó la decisión que en su momento significó el restablecimiento de su libertad para marginarse del mismo, lo cual sin dubitaciones puede atribuírsele al hecho que era consciente de su compromiso penal, dejando las resultas del proceso en manos de su defensa técnica, concretamente de la gestión que es ahora descalificada por el memorialista, tanto de su defensor privado como la del público, en especial la segunda, que se vieron en la obligación de asumir su representación con las dificultades y limitaciones que supone la ausencia de la persona encartada. 6.

En efecto, la queja de la parte actora se enfila además a una presunta ausencia de defensa técnica, que en su sentir se deriva de fallas de tipo probatorio por parte de los profesionales del derecho y la no interposición de recursos en contra de la sentencia condenatoria. Al respecto, la Sala estima oportuno reiterar su criterio en cuanto a que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho. 6.1.

Lo anterior por cuanto la inactividad del defensor de cierta manera puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono de sus deberes, como lo quiere hacer ver el quejoso. Aquí, se reitera, ha de tenerse en cuenta que la ausencia del procesado dentro del proceso dificulta sin duda alguna la tarea de su representante oficioso, puesto que le impide conocer datos importantes a su favor y por ende de alguna manera podrían verse expuestos a elevar peticiones que de cierto modo resultarían nocivas para la situación jurídica de su asistido. 6.2.

Ahora, si bien es cierto que no se impugnó el fallo condenatorio, no por ello es dable predicar violación a derecho fundamental alguno, pues según lo ha dicho la Corte: “Los defensores oficiosos, al asumir el cargo y con posterioridad a ello, tenían conocimiento claro de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido, y si bien sus actuaciones no se caracterizaron por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la presentación de alegatos, en sede extraordinaria no puede llegar a desconocerse que estando el imputado ausente, no contaban con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva que les permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, ya que en las condiciones en que debieron intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales se desconocía su sentido y por tanto respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo, o interponer recursos sin un claro fundamento fáctico o jurídico…” Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado al respecto: “La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho del sindicado a escoger su propio defensor y de no ser ello posible a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe tener un nivel básico de formación jurídica, sin perjuicio de que el procesado pueda adelantar actuaciones en su propia defensa en los términos que señala la ley.

Igualmente esa defensa debe ser ininterrumpida tanto en la etapa de la investigación como en la del juzgamiento. Adicionalmente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual violación al derecho a una defensa técnica no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo constitucional pues en ese caso ha de comprobarse, según la jurisprudencia de esta Corporación que la pretendida falla i ) no pueda imputarse directa o indirectamente al defendido, pues si éste renuncia al ejercicio personal de su defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia cuya constitucionalidad se cuestiona.” (Subrayas de la Sala). 6.3.

Así las cosas, para la Sala deviene claro que resulta inaceptable que el actor acuda a la tutela para censurar la defensa técnica que lo representó, pues inicialmente la misma era de confianza y en el evento en el cual estuviere en desacuerdo con la estrategia adoptada, él era el mayor interesado en adoptar medidas al respecto como la terminación del mandato y la designación de otro abogado; y a partir del momento en que la misma fue asumida por otro profesional del derecho que lo asistió oficiosamente, según ya se dijo, fue su incuria la que propició tal situación, con los obstáculos que supone la representación de la persona que evade la acción de la justicia. 6.4.

Y menos aun, cuando no se advierte que la estrategia de la defensoría pública hubiere sido nugatoria de sus derechos, pues como ya se dijo, en sus alegaciones procuró la absolución del actor a través de unos planteamientos acordes con las realidades fácticas y probatorias ventiladas, al punto que ni siquiera el Agente del Ministerio Público así lo advirtió, quien si bien en efecto no puede suplir el rol de la defensa, si se encontraba en la obligación de intervenir en defensa de las garantías de aquél en el evento en que se presentara alguna acción u omisión vulneratoria de las mismas, sin que en el asunto sub examine así hubiere ocurrido. 7.

En consecuencia, fuerza entonces concluir que tras haberse surtido la actuación penal con observancia y respeto de los derechos al debido proceso y a la defensa, no puede el libelista emplear la acción de tutela para obtener la nulidad del proceso con el único fin de revivir etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia que ya cobró ejecutoria. 8.

De otro lado, encuentra la Sala que en el presente asunto y contrario a lo argüido por el censor, no se encuentra reunido el presupuesto atinente al principio de inmediatez inherente a la acción de tutela. Si bien podría aceptarse su planteamiento relativo a que tal principio no debía ser considerado desde la emisión de la sentencia condenatoria sino a partir del momento en que tuvo conocimiento de la misma, revisado el expediente y según ya se dijo, se tiene que la captura del actor se produjo en el mes de marzo de 2012, fecha a partir de la cual y hasta el momento de la interposición de la solicitud de amparo en el mes de junio del año avante, transcurrió más de un año; margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad. 8.1.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al juez constitucional, que no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna. 8.2.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, de modo que tan solo desidia y desatención son dables predicar de su actuar, razón por la cual palmaria se evidencia la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela 9. Finalmente, en el evento en el cual el libelista estime que los integrantes del Tribunal a quo incurrieron en alguna conducta contraria a derecho al momento de fallar en primera instancia la presente acción constitucional, se encuentra en libertad de formular las denuncias o quejas del caso para que se establezca su eventual responsabilidad penal o disciplinaria.

Es por lo anterior que la Sala habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de impugnación. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero-. Devuélvase el expediente facilitado en calidad de préstamo. Cuarto.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � La acción de tutela fue inicialmente presentada en contra del extinto Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, el cual tramitó el proceso cuestionado por el demandante, que a la postre fue asignado al Juzgado Veintidós Penal del Circuito de la misma ciudad. � Fol.88 y s.s. cno. Tribunal � Sentencia de Casación de 26/01/2005, Rdo 22383. � Corte Constitucional, Sentencia T- 831 de 2008 � Folio 36 Cdno Tribunal PAGE