CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil trece (2013). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de 10 de abril de 2013). Ref.: Exp. 68670-22-14-000-2013-00009-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 12 de marzo de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que negó el amparo constitucional invocado por la señora Claudia Jazmín Castro López frente al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la misma ciudad, trámite al que fueron citados Jorge Ernesto Paredes Santos, la Procuradora Cincuenta y Siete Judicial para Asuntos de Familia y el Defensor de Familia adscritos al Despacho accionado.

ANTECEDENTES 1. La solicitante quien presenta el amparo a nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, suplica la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa que considera vulnerados con la providencia de 29 de enero del año en curso emanada del Juzgado accionado, en tanto que, con tal decisión “se me niega el derecho de custodia y cuidado personal de mi menor hijo, sin tener en cuenta los fundamentos facticos que se han esbozado en el libelo demandatorio, a ello se suma que aun cuando la suscrita es quien solicita la custodia el juzgado la niega expresamente y se la confiere al padre (sic) sin existir prueba que le pueda conferir a él este derecho, por ende con su actuar deja de lado la ley y omite los elementos probatorios aportados en la demanda instaurada” (sic) (folio 17).

Como medida provisional pide que se le permita “obtener lo custodia provisional de mi menor hijo, desde el auto admisorio de la acción de tutela y de esta forma cuente con la protección y salvaguarda de sus derechos” (folio 24). Aduce a folios 17 a 25, en síntesis, que inició proceso de divorcio de matrimonio civil en contra de Jorge Ernesto Paredes Santos en el que solicitó como medidas provisionales la fijación de residencia separada, la asignación de la custodia del hijo y alimentos a cargo del padre, trámite del que correspondió conocer al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, Despacho que admitió la demanda mediante el auto atacado en el que dispuso que “la custodia” fuera ejercida por “el progenitor que la detentaba al momento de iniciarse el trámite, hecho que no se encontraba probado dentro del proceso, partiendo, el despacho de un supuesto factico que desconocía y que yo no había enunciado” (folio 18), y además fijó a cargo del progenitor el 40% del salario mínimo disponiendo que tal cuota le fuera entrega a ella, lo que le llevó a interponer recurso de reposición “al considerar la suscrita que la providencia contenía un error, de tal magnitud, y generaba confusión, pues desconocía si era la suscrita la que quedaría con la custodia y recibiría a favor de mi menor hijo la cuota alimentaria, o existía otra persuasión racional diferente” (folio 18), y el accionado al resolverlo el 26 de febrero anterior, no dio solución a lo peticionado, puesto que “se mantiene en su error al reiterar que la custodia corresponde al padre, (sic) luego de realizar disertaciones en torno al ejercicio de la custodia de consuno, manifiesta que el padre cuenta con todas las condiciones para obtener la custodia, sin haber practicado prueba, solo partiendo de supuesto de que no cuenta con “incapacidad o ineptitud”, negándoseme el derecho a tener la custodia ya que dentro de la misma demanda solicito y de contera se me otorga la residencia separada” (sic) (folios 18 y 19). 2.

La Juez accionada además de hacer llegar el expediente del juicio correspondiente, manifestó atenerse a las razones de hecho y de derecho plasmadas en las providencias cuestionadas (folio 40). El citado Jorge Ernesto Paredes Santos, se opuso a la prosperidad de la tutela manifestando que la decisión atacada se ajusta a la Ley, y aportó copia del acta de la audiencia de conciliación “para fijación de alimentos, visitas, custodia y cuidado personal” realizada el 5 de junio de 2012 ante la Defensoría de Familia del ICBF de San Gil que se encuentra suscrita por las partes y en la que se lee: “manifiesta la señora Claudia Jazmín, que la custodia del niño (…) estará a cargo provisionalmente del padre Jorge Ernesto Paredes, en cuanto a la cuota de alimentos el padre a cargo de la custodia” (folios 41 y 42).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal atendiendo el principio de subsidiariedad que rige la tutela, negó el amparo suplicado porque la solicitante se sustrajo de emplear todos los instrumentos de defensa que prevé el ordenamiento jurídico, en tanto que, “al otear cuidadosamente el proceso de marras y dentro del cual se profirió la decisión cuestionada, advierte la Sala, que, por tratarse de un proceso verbal de divorcio de matrimonio civil, ha debido la accionante ejercer como mecanismo de defensa el recurso de apelación -art. 351-7 C.P.C.-, exponiendo y controvirtiendo lo que hoy se pretende a través de este mecanismo residual, significando ello, total y absoluta indiferencia de cara a la defensa de sus intereses, razón por la cual, ha de predicarse, que, sólo ella es responsable de su comportamiento displicente” (folio 53), a lo que adicionó que como el trámite procesal respectivo aún no ha concluido, es ese el escenario natural donde deben ejercerse los distintos mecanismos de resguardo que ofrece la ley procesal.

LA IMPUGNACIÓN La interesada manifestó ratificarse en los argumentos inicialmente alegados adicionando, que contrario a lo afirmado en el fallo constitucional de primera instancia su comportamiento no fue displicente porque interpuso recurso de reposición “y según reza la norma frente al auto que resuelve la reposición no cabe ningún otro recurso” (folios 63 y 64).

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo a lo verificado en este caso, en relación con lo que es objeto de censura en la solicitud de amparo, encuentra la Corte de conformidad con los documentos que fueron aportados lo siguiente: a. La señora Claudia Jazmín Castro López obrando a nombre y en causa propia por ser abogada, demandó a Jorge Ernesto Paredes Santos para que se decretara el divorcio del matrimonio civil celebrado entre las partes el 16 de junio de 2012, alegando como causales el grave incumplimiento del demandado de los deberes de esposo “toda vez que no ha llevado a cabalidad sus obligaciones conyugales, llegando al punto de generar diferencias irreconciliables”, y como medida provisional solicitó que en el auto admisorio se adoptara: la residencia separada;

“dejar al menor” nacido el 6 de octubre de 2006 a su cuidado; fijar alimentos al padre para la subsistencia del niño y decretar el embargo y secuestro de unos bienes muebles (folios 1 a 4 del cuaderno de copias); libelo que inadmitió el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, en auto de 23 de enero de 2013 para que además de que se indicara el ultimo domicilio conyugal, se aludiera a la causal invocada (folios 10 y 11), la que subsanada se admitió el 29 del mismo mes y año, providencia en la que entre otros asuntos dispuso, autorizar la separación de habitación de los cónyuges; en el numeral sexto que la custodia y cuidado personal del niño “sea ejercida por el progenitor que la detentaba al momento de iniciarse el trámite”, y en el séptimo, fijó alimentos a favor del infante “para ser entregados a la progenitora del mismo” (folios 14 a 16). c. Frente a la anterior determinación, la demandante interpuso recurso de reposición, en el que adujo falta de claridad en las medidas decretadas en tanto que, “la custodia y el cuidado personal del niño” venía siendo ejercida conjuntamente por ambos padres sin que en relación con el hijo común se hubiera presentado incumplimiento de parte de ninguno de ellos y solicitó que se atendiera a lo peticionado en la demanda, esto es, que le fuera asignada a ella (folios 17 a 19). d. En providencia de 26 de febrero de 2013, el Juez de conocimiento repuso parcialmente el anterior para dejar sin efecto la orden dirigida a establecer la cuota de alimentos, teniendo como sustento: “en el caso concreto, la demandante solicitó que se le dejara a su cuidado al menor (…) y este despacho ordenó que la misma fuera ejercida por el progenitor que la detentara al momento de iniciarse el trámite del divorcio, decisión basada, de una parte, en los hechos de la demanda que no daban cuenta de la “incapacidad o ineptitud” de alguno de ellos para ostentarla y, de otra, porque la ley así lo determina cuando señala que la misma le corresponde a los padres de consuno y más aún cuando como en el caso particular, todavía no están separados.

De ninguna forma, se aludió abandono de los deberes del padre y hoy demandado ni se manifestaron situaciones que revelaran algún peligro que estuviese corriendo el menor para que su cuidado se adjudicara exclusivamente a su progenitora y sumado a ello, se desconoce si las partes han acudido ante alguno de los funcionarios competentes (Defensor o Comisario de Familia) para conciliar el asunto de la custodia o que por el contrario, se hubiera fijado en forma provisional en cabeza de alguno de ellos, caso en el cual dicho acuerdo de voluntades o decisión adoptada, no puede dejarse sin efecto por este despacho con el solo pedimento de la demandante, pues se itera, que únicamente en el evento en que exista urgencia, el juez puede decidir que se ponga al cuidado de uno solo de los cónyuges al hijo o hijos afectados” Agregó a lo precedente, “causa extrañeza como ahora la hoy recurrente quien actúa en causa propia dada su condición de abogada, intente que se aclare el pronunciamiento del despacho y presente ahora argumentos y situaciones que obvió en la demanda inicial y que era conveniente que se manifestaran con la petición aludida para la decisión que se tomara.

Ahora, con más razón definen la asertividad de lo dispuesto y por tanto, impiden que se revoque la misma, pues concretamente se dice que la custodia del menor (…) ‘viene siendo ejercida conjuntamente por los dos progenitores en igualdad de condiciones, sin que se haya dado el incumplimiento de los deberes legales de parte de ninguno’. Se concluye entonces, que la decisión tomada no solamente es correcta sino concreta y clara y no da lugar a alguna duda ya que como se dijo, dentro de las reglas establecidas para el momento de la admisión de la demanda de divorcio, se prevé que el fallador determine el cuidado de los menores a favor de uno solo de los cónyuges solamente “cuando hubiere urgencia “, y en el caso bajo estudio ésta no se aduce ni se prueba” (folios 33 a 27 del mismo cuaderno). 2.

Como se dejó visto, en el presente asunto la queja constitucional se centra en cuestionar los numerales sexto y séptimo del auto proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil el 29 de enero de 2013 en el proceso verbal de divorcio de matrimonio civil que adelanta la abogada actora, porque según lo afirma, “con la decisión enunciada se me niega el derecho de custodia y cuidado personal de mi menor hijo” (folio 17). 3.

En relación con el tema materia de inconformidad en sede de tutela, no carece de fundamento la decisión que se dice fuente del agravio, ni tampoco que lo resuelto por el Juez accionado comporte desviación o desfase protuberante de la función judicial que le fue encomendada en tanto que la interpretación que hizo corresponde al ejercicio normal de las facultades propias del funcionario ordinario que hacen parte de los principios de autonomía e independencia de las distintas jurisdicciones y que, en consecuencia, inhiben al constitucional para sustituir a aquel como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual.

Es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por la falladora de instancia acusada, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la providencia atacada. En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 4. Por lo demás, el proceso verbal apenas se encuentra en sus inicios y en esas circunstancias todo lo que en su favor aduce en el plano constitucional, puede formularlo allí a fin de que se discutan en el mismo “las falencias de carácter procesal que se crean no están acordes con la normatividad que regula la materia”, como así igualmente lo puntualizó el Tribunal en el fallo impugnado, pues como es sabido, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley. 5.

Basta lo anterior para ratificar la sentencia atacada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia censurada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE Exp. 2013-00009-01 2