11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 20 de marzo de 2013). Ref.: 68679-22-14-000-2013-00006-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2013 por la Sala Civil – Familia – Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en la acción de tutela que él promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

ANTECEDENTES 1. El señor JUAN ALONSO RÍOS LOZANO solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos y al “principio de favorabilidad en material laboral”, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. 2. En sustento del reclamo constitucional informó que prestó servicio militar obligatorio en el INPEC en el año 2007 con “excelente conducta […], comportamiento y rendimiento en funciones de custodia, control y vigilancia”.

Además, señaló que ocupó en provisionalidad el cargo de Dragoneante, por lo que fue “sometido a diversos exámenes, cursos y evaluaciones obteniendo siempre resultados por encima del promedio”. Manifestó que se inscribió a la Convocatoria No. 132 de 2012 para acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC, proceso de selección del cual fue excluido a pesar de haber agotado satisfactoriamente las etapas previas del concurso, al ser declarado NO APTO como consecuencia del examen médico que se le practicó y que arrojó como resultado que tiene “TALLA BAJA”, puesto que “solicitan 1,66 mts y [su] estatura es de 1,63 mts”, determinación que impugnó pero que no fue modificada.

Afirmó que personas con una estatura inferior a 1,66 mts. laboran actualmente en el INPEC como dragoneantes, sin que ello les haya impedido ejercer en debida forma las funciones, por lo que estima que al ser separado del proceso de selección está siendo “discriminado”, lo que ha afectado su autoestima y el derecho que le asiste a un trabajo digno. 3.

Pidió, por tanto, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le “permitan continuar con el proceso dentro del concurso de méritos” y se le “readmita al proceso de selección […] se le realicen las pruebas faltantes, y si las mismas son aprobadas, y cumpl[e] con el lleno de los demás requisitos exigidos, [sea inscrito] en la lista de elegibles”: LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado denegó el amparo solicitado porque consideró que “si el accionante no está de acuerdo con las decisiones proferidas por la entidad accionada, por tratarse de actos administrativos, las mismas pueden ser atacadas a través de los recursos correspondientes por ser éste medio idóneo para controvertir las inquietudes planteadas a través de la presente acción”.

El Tribunal a quo señaló, además, que en el caso no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el resguardo reclamado, puesto que “los argumentos que expone [el accionante] no se encuentran previstos como aquellos que requieran protección especial y urgente”. Con fundamento en la sentencia T-1266 de 2008 determinó que la exigencia de la Convocatoria No. 132 de 2012 de una “estatura de mínimo 1,60 cm (sic) es razonable, proporcional y no implica discriminaciones injustificadas entre las personas”.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó y reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. Cuestionó que no se haya considerado que tiene 24 años de edad, que el INPEC no está efectuando convocatorias todos los años y que el proceso de selección está en ejecución, razón por la cual si no son amparados sus derechos se le causaría un “daño irremediable”.

Trascribió jurisprudencia constitucional que considera aplicable al caso CONSIDERACIONES 1. De acuerdo a lo previsto por el art. 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En línea de principio la Sala ha señalado que las discusiones relacionas con los actos administrativos deben ser debatidas en el escenario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, en casos como el que ahora se estudia, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela resulta procedente, por cuanto “acogiendo la posición sentada por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008, no puede entenderse como idóneo y efectivo el referido medio de defensa, teniendo en cuenta que para cuando se produzca el fallo que concluya la controversia en esa jurisdicción, la actora podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a Institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” (sentencia de 19 de mayo de 2009. exp. 00062-01, reiterada el 7 de septiembre de 2010, exp.00092-01).

Para la Corte, la imposición de un determinada estatura mínima para que una persona se desempeñe como servidor público en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, constituye un acto discriminatorio que trasgrede los derechos superiores a la igualdad y a acceder a cargos públicos, pues no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento.

Sobre el particular la Corte ha señalado lo siguiente: “[ E]l haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.

“ En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. “De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden “desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec”, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

“Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria” (sentencia de 19 de mayo de 2009, exp. 00062-01, reiterada, entre otros, en los fallos de 29 de mayo de 2009, exp. 00074-01, 11 de agosto de 2009, exp. 01043-01 y 8 de marzo de 2013, exp.00057-01).

Adicionalmente, la Sala ha puntualizado que: “A partir de lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, la regulación de las diferencias no puede estar justificada en "razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica"; así surge el principio de no discriminación, que prohíbe toda distinción hecha sobre bases no razonables, irrelevantes o arbitrarias.

“De tal forma que el legislador, o las autoridades administrativas -en el marco de sus facultades- que quieran regular un aspecto determinado de la vida en una sociedad organizada y civilizada, verbigracia los concursos para acceder a un empleo público, deben justificar racional y suficientemente las prescripciones que establezcan una diferenciación, si eventualmente ellas excluyen a un grupo de personas.

“Como atrás se indicó, el sub-lite hace relación a una persona del género masculino que aspira al cargo de "dragoneante", quien fue descartada del proceso público de selección al que se inscribió, con sustento único en que no satisfizo el requisito de estatura; dicho parámetro, que se dice objetivo por el INPEC, en razón de aparecer consagrado en una norma aplicable al universo de los concursantes, para la Corte no puede asumirse como "justificado y razonable" en el caso concreto del actor, toda vez que el mismo superó todas las pruebas, incluida la médica, y las autoridades demandadas no soportaron la carga probatoria de desvirtuar que el margen de 0.5 centímetros que le faltó al aspirante, resultara relevante para el buen desempeño de las funciones de "Dragoneante".

“Finalmente, es de observar que esta Corporación ya había establecido que la talla constituye un criterio de selección reprochable, cuando no está “probada la necesidad del requisito o este carece de importancia para la función que ha de desempeñarse”, luego, en dichas condiciones, esta particular especie se asume en la jurisprudencia antes citada, pues, igualmente no aparece "demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico", el retiro de que fue objeto (…)” (sentencia de 9 de junio de 2009, exp.00161-01, reiterada en fallo del 8 de marzo de 2013, exp.00057-01) 3.

De manera que siguiendo los precedentes de la Sala, se colige que deberá revocarse la sentencia impugnada para, en su lugar, conceder el amparo deprecado por vía de tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y, en su lugar, CONCEDE el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos del demandante, para que las entidades accionadas dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha en que tengan conocimiento de la presente determinación, dejen sin efecto la decisión que excluyó al señor JUAN ALONSO RÍOS LOZANO de la Convocatoria No. 132 de 2012, por no cumplir el requisito de estatura mínima exigida, y adopten las medidas necesarias para que él continúe con las etapas subsiguientes del concurso.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 A.S.R. 2013-00006-01