CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 06-03-2013. REF. Exp. T. No. 68679-22-14-000-2013-00001-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 24 de enero de 2013, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante la cual denegó la acción de tutela promovida por Héctor Andrés Angarita Fajardo frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

ANTECEDENTES 1.- El gestor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, dignidad humana, acceso al ejercicio de cargos públicos y los principios de “confianza legítima”, “buena fe” y “seguridad jurídica”, presuntamente vulnerados por las entidades encartadas. 2.- Como fundamento de su reclamo, en síntesis, adujo los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que dentro de la Convocatoria No. 132 de 2012, regulada por el Acuerdo 168 de 21 de febrero del mismo año, concursó para el cargo de dragoneante del INPEC, superando tanto la prueba de “análisis de antecedentes”, como la “escrita o de aptitudes” y en la entrevista fue calificado con “perfil ajustado. 2.2.- Que sin la “ debida anticipación ” y omitiéndose la advertencia “ sobre los procedimientos y protocolos médicos de preparación ”, fue citado a la práctica de “ de exámenes médicos ”, cancelando para el efecto la suma de $518.950,oo, no obstante el 3 de diciembre de 2012, fue publicado en la página web “ NO APTO POR TRASTORNO DE LA CONDUCCIÓN ELECTRICA (BLOQUEOS Y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E INCOMPLETOS), por lo que se le impide continuar en el proceso quedando excluido”, razón por la que contra esta determinación presentó reclamación, “pero de manera incompleta”, habida cuenta que realizó una indebida manipulación al computador, por lo que los argumentos de la disconformidad no fue posible remitirlos, a fin de informarles, de un lado, que “no sufre dicha enfermedad, por lo que deseaba solicitar la valoración nuevamente”; y, de otro, que en el año 2008, ejerció el cargo de dragoneante y en dicha oportunidad fue valorado “sin presentar algún tipo de alteración en su salud, manifestando que pretendía allegar la prueba del resultado de un electrocardiograma…., el cual obtuvo como resultado que no presenta esta alteración”. 2.3.- Que la Comisión frente a la “reclamación”, dijo, que si bien aquella no reúne las exigencias del Decreto Ley 760 de 2005, en aras de “honrar los principios de transparencia, imparcialidad, confiabilidad y validez que debe orientar los procesos de selección a cargos públicos, procedió a verificar el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron, respecto de lo cual, se concluyó que no haya razón medica alguna que permita variar la calificación publicada y por ende, se procede a confirmar su estado de NO APTO”; así las cosas, con el ánimo de “establecer la verdad”, se practicó otro “ELECTROCARDIOGRAMA”, el cual arrojó como resultado que no padece la “restricción médica”, aludida por el ente acusado. 3.- Solicitó, conforme a lo reseñado, que se le someta nuevamente el citado estudio médico y, subsecuentemente, se le permita concluir el proceso selección a fin de acceder al cargo público.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1.- El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó denegar el amparo rogado por improcedente, habida cuenta que, de un lado, la vía idónea para excluir del ordenamiento jurídico los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que regulan la Convocatoria No. 132 de 2012, deben ventilarse ante la jurisdicción respectiva; y, de otro, que el actor podía controvertir la respuesta, a través de “la reclamación”, amén que la causal por la cual fue excluido del concurso se encuentra “comprendido en el anexo de justificación de inhabilidades médicas para los Dragoneantes que fueron previamente establecidos por el INPEC…”.

(fls. 52 a 66, cdo. principal) 2.- Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario aseveró, en breve, que carece de legitimación por pasiva, ya que la “práctica de los nuevos exámenes médicos y pruebas previas al proceso de selección” las realizó la CNSC, según encargó realizado (fls. 67 a 71 ib.). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo rogado con base en el postulado de la subsidiariedad, al exponer que a efectos de discutir sobre la legalidad de los actos administrativos de que se disiente, debió ejercer los medios expeditos de defensa, tales como los “recursos en la vía gubernativa ante la propia administración o a través de las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

A la par, acotó, que este es el “mecanismo adecuado para resolver esta clase de litigios, pues se cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados…”. Por lo demás, con los argumentos aducidos no se estructura “ningún perjuicio irremediable” que requiera protección constitucional urgente.

LA IMPUGNACIÓN La interpuso el quejoso, reiterando los argumentos señalados en el libelo genitor. Agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es un medio eficaz, si se tiene en cuenta lo breve del proceso de selección o exclusión del concurso. CONSIDERACIONES 1.- Es evidente que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues, según, reiterada jurisprudencia de la Corte se ha dicho desde tiempo atrás que “…la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.

“Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes” (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.) (Sent.

T. 2010-00087-01 de 5 de octubre de 2010, entre otras, expediente 00062 de 14 de noviembre de 2012). 2.- En efecto, el Juez de tutela no puede ocuparse del análisis pretendido por el quejoso, respecto de no haber presentado en tiempo una petición, a efectos de impetrar reclamación, frente al resultado insatisfactorio en el citado examen, ya que por una indebida manipulación en el computador se generó de “…manera incompleta”, por lo que no tuvo la oportunidad de poner en conocimiento de la entidad acusada los argumentos de disconformidad, tales como que “no sufre dicha enfermedad, por lo que deseaba solicitar la valoración nuevamente”; y, de otro, que en el año 2008, ejerció el cargo de dragoneante y en esa época fue valorado “sin presentar algún tipo de alteración en su salud, manifestando que pretendía allegar la prueba del resultado de un electrocardiograma…., el cual obtuvo como resultado que no presenta esta alteración”, pues el ordenamiento positivo estableció otro medio de defensa judicial, concretamente las acciones contenciosas administrativas contra la respuesta dada por aquella, mediante la cual el actor fue excluido del proceso de selección, circunstancia esta que escapa de la competencia del juzgador constitucional, ya que por su naturaleza, son cuestiones que deben ventilarse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de derechos fundamentales, amén del carácter subsidiario del amparo de tutela. 3.- Sumado a lo expuesto en precedencia, corresponde destacar que el fracaso de la protección solicitada se fortalece porque, de un lado, para el caso del peticionario, los requisitos de aptitud física contenidos en los anexos de la Convocatoria No. 132 de 2012 de la CNSC, no resultan desproporcionados o irrazonables, toda vez que el INPEC mediante la resolución 000305 de 2012, luego de advertir que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia” de esa entidad, resolvió adoptar como parte de la Convocatoria el Anexo No. 5 relativo a la “justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante” (fls. 110 al 112, cdno. 1).

En ese anexo se expusieron las razones por las que el “Varicocele” se constituía como inhabilidad, para lo cual se indicó que “[l]os síntomas relacionados con el varicocele como lo es el disconfort secundario al tamaño aumentado del testículo, la sensación de pesadez y el dolor, pueden incrementarse por la actividad física intensa y la bipedestación prolongada.

Por tal razón el paciente debe ser sometido a un procedimiento quirúrgico para corregir esta afección. Si el varicocele es derecho se deben descartar las patologías asociadas a su aparición” (fl. 99, cdno. 1). De ello se desprende que, contrario a lo considerado por el a quo, sí se encuentra justificada la citada enfermedad como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario.

Y, por la otra, puesto que como lo ha expresado esta Sala en múltiples oportunidades, “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01). 4.- Finalmente, no se demostró la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que permita la procedencia de esta acción ni aun en forma transitoria, pues no hay evidencia manifiesta acerca de la presencia del daño apuntado con las características que jurisprudencialmente se han determinado, esto es, de tenor grave e inminente, no meramente eventual, que únicamente pueda evitarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela, pues no está claro cómo los citados derechos fundamentales del accionante resulten afectados, cuando tenía sólo una mera expectativa de acceder al cargo por el cual concursó, que no un derecho cierto e indiscutible, amén de haber soslayado el medio idóneo para cuestionar la decisión de la que ahora se duele, concretamente, la reclamación ante la entidad acusada.

Entonces no está a la vista un perjuicio actual y concreto, susceptible de ser protegido por esta vía excepcionalísima. 5.- Cabe acotar que un caso de similar temperamento al que ahora se analiza, la Corte puntualizó: “En ese orden de ideas, como la disconformidad del actor con la resolución que lo calificó como ‘no apto’ y la providencia que resolvió la respectiva ‘reclamación’ pueden cuestionarseante la justicia contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta tutela no es viable.

“Dicho en otras palabras, observa la Sala que Mosquera Ramírez tiene a su alcance la acción consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde puede allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en paralelo o alterno. “Es amplia y reiterada la jurisprudencia que explica que ‘el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo [o tiene] a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa… Se desprende de lo anterior que la salvaguarda deprecada es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos…’ (Providencia de 24 de marzo de 2011, exp. 2010-01057-02, ratificada el 25 de abril de 2012. exp. 00024-01).

“Sobre el daño irreparable que alega el denunciante, es preciso indicar que la Corte no lo observa; además, no basta con anunciar que se está causando un perjuicio, lo cual es necesario, sino que es indispensable demostrarlo, máxime cuando en la vía señalada en el literal anterior el petente puede implorar la suspensión provisional de los actos que rebate, tal como lo prevén los artículos 229 y 230 de la mencionada norma.

“Acerca de la simple mención del menoscabo causado, la Sala explicó que ‘la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable… (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01) “[…] En todo caso, además de lo expuesto, se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante”, donde se encuentra consagrada la arritmia cardiaca, explicando que “La actividad física puede desarrollar la aparición de arritmias en el personal que presenta este antecedente médico.

Adicionalmente se generan condiciones de riesgo porque pueden asociarse a perdidas de conciencia, sincopes; que pueden producir caída de alturas al sufrir los episodios sincopales en las garitas donde deben desarrollar parte de su función de guardia y custodia. Se asocia a muerte súbita… Teniendo en cuenta el tipo de entrenamiento durante su periodo de formación, pueden sufrir complicaciones que pondrían en riesgo la salud del aspirante.

Requieren control médico y farmacológico estricto’ (sentencia de 25 de febrero de 2013, expediente 00995-01). 6.- Todo lo manifestado conduce a ratificar la providencia censurada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 MCB Exp. T. 2013-00001-01 _1202878250.bin