CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 68647 FERNANDO ENRIQUE JARABA CRESPO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 68647 FERNANDO ENRIQUE JARABA CRESPO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 264 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante FERNANDO ENRIQUE JARABA CRESPO, contra el fallo de tutela proferido el 19 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la petición de amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca – Oficina de cobro coactivo – y Bancolombia S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión –Foncolpuertos –Cajanal- de Bogotá, mediante sentencia de 30 de octubre de 2009, condenó a FERNANDO ENRIQUE JARABA CRESPO como determinador del delito de peculado por apropiación a la pena principal de 76 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los que deberían ser cancelados a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Impugnada la anterior decisión por el defensor del proceso, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 4 de febrero de 2011, e inadmitida la demanda de casación por esta Corporación el 15 de junio del mismo año. Ejecutoriada la sentencia, el Juzgado 15 Penal del Circuito con oficio 1487 del 17 de agosto de 2012, remitió copia autenticada de la sentencia a la oficina de cobro coactivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial para el cobro de la multa; entidad que inició la etapa de cobro persuasivo, por lo que mediante oficio DESAJ12-JR-6856-2310 del 21 de septiembre del mismo año, requirió al accionante para efectuar el pago en aras de evitar “ mayores costos por intereses y gastos del cobro coactivo”.

Ante el silencio del deudor, la entidad ejecutante emitió dos resolución el 6 de marzo de 2013, la primera decretando el embargo y secuestro del bienes muebles e inmuebles limitada hasta por $53.560.000 a nombre del condenado y la segunda el mandamiento de pago a favor de la Nación –Consejo Superior de la Judicatura por el valor de $26.780.000 más los intereses corrientes bancarios más altos certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia.

En tales condiciones, el ciudadano FERNANDO ENRIQUE JARABA CRESPO acude directamente al mecanismo constitucional en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e inembargabilidad de la pensión de jubilación que estima vulnerado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca – Oficina de cobro coactivo – y Bancolombia S.A., al considerar que no obstante le confirió poder a un profesional del derecho que lo representará en el trámite administrativo, le fueron embargados $450.000 que tenía depositados en la cuenta de ahorro destinada exclusivamente para recibir el pago de su pensión de vejez, sin que le haya notificado debidamente el mandamiento de pago.

Aduce que la pensión es el único ingreso que percibe para subsistir en compañía de su núcleo familiar, conformado por su compañera permanente, su ex esposa y su hijo que es una persona discapacitada, configurándose el perjuicio irremediable en la medida que la pensión es inembargable, razón por la cual reclama se ampare los derechos invocados y se disponga el levantamiento de la medida preventiva que reposa sobre la cuenta de ahorro donde le es consignada la pensión. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 19 de julio de 2013 negó el amparo demandado, tras advertir que el accionante cuenta con otros escenarios ordinarios de defensa judicial distintos al constitucional, tales como (i) la vía de lo contencioso administrativo para atacar la resolución por medio de la cual se libró mandamiento de pago y se decretó el embargo y secuestro de los bienes de propiedad del actor, escenario en el cual podrá solicitar la suspensión provisional de los actos que considera arbitrarios o ilegales;

(ii) presentar en el trámite administrativo las excepciones que considere procedente, con fundamento en lo establecido en los artículos 830 y siguientes del Estatuto Tributario. (iii) Allegar las certificaciones solicitadas por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca – Oficina de cobro coactivo – para estudiar la viabilidad o no de levantar las medidas cautelares que pesan sobre la cuenta de ahorros de Bancolombia en la que presuntamente se consigna la mesada pensional, pues si bien, dicho factor prestacional es inembargable, al tener dos cuentas por el mismo factor en la misma entidad financiera, el Banco aplicó la restricción a una de ellas, por manera que corresponde aclarar dicha circunstancia al accionante en el trámite administrativo.

Indicó además, que no se acreditaron los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional de la existencia de un perjuicio irremediable, pues no basta con enunciarlo sino que deben estar debidamente convalidados o demostrados. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda, no sin antes precisar que la impugnación la presenta sin tener conocimiento del contenido de la decisión, ya que fue notificado por medio de un telegrama y no cuenta con medios económicos para trasladase hasta Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Previo estudio de la impugnación, debe indicarse que no existe irregularidad que afecte el trámite de notificaciones de la sentencia de primera instancia, en la medida que la decisión fue notificada oportunamente al accionante por lo que presentó su inconformidad que hoy es objeto de pronunciamiento, de tal manera que si tuvo conocimiento de la existencia de la providencia debió acudir a los medios tecnológicos para tener acceso a su contenido ante la imposibilidad de costear su traslado, luego su decidía no puede constituirse en factores tendientes a crear trámites no contemplados en el decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, el procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e inembargabilidad de la pensión como consecuencia de la decisión a través de la cual la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca – Oficina de cobro coactivo –, libró mandamiento de pago y ordenó el embargo y secuestro de los bienes del ejecutado, entre ellos los depósitos existentes en cuentas bancarias, y el Bancolombia S.A., por gravar el dinero existente en la cuenta de ahorro destinada para el pago de la pensión, al considerar que dicho factor prestacional es inembargable.

Sin embargo, no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, como quiera que las decisiones administrativas censuradas se sustentan en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que les haga perder legitimidad, pues las razones esgrimidas por la entidad accionada para librar el mandamiento de pago por la obligación y disponer el embargo y secuestro de los bienes del ejecutado son serias y sensatas, en cuanto fueron resueltas de cara a la normatividad aplicable al asunto y sobre las cuales se puede ejercer el derecho de contradicción a través de las excepciones.

En tales circunstancias, debe indicarse que el razonamiento del funcionaria que viene conociendo del asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, por el contrario ante la existencia de medios idóneos de defensa, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vulneración de derechos fundamentales, para discutir aspectos procesales que deben dirimirse exclusivamente en los términos previstos para el asunto.

Además, dígase que el trámite procesal del cobro coactivo seguido contra FERNANDO ENRIQUE JARABA CRESPO aún sigue en curso, según la información aportada a la acción de tutela, luego es allí donde deben ventilar la controversia que pueda surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios administrativos relacionadas con el monto de la obligación, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela, pues este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte, o su criterio en torno a un determinado punto no sea acogido.

Además, si bien le asiste razón al impugnante, cuando afirma que las cuentas destinadas para la consignación de la pensión son inembargables, también lo es que corresponde al deudor demostrar dicha circunstancia a la entidad que adelanta la ejecución, pues está no tiene porque saber que los depósitos existentes en determinada cuenta reúne las condiciones para no ser afectadas con medidas cautelares al provenir de mesadas pensionales, por ello, la entidad accionada de cara a respetar los derechos fundamentales del actor, el 5 de junio del presente año le comunicó que para estudiar la viabilidad de levantar la medida sobre la cuenta de ahorro, debía allegar certificación actualizada del Banco en la que constará que la misma es de la pensión y certificación del empleador que acredite el pago de la pensión. Por manera, que no se puede predicar vulneración de los derechos fundamentales al derecho a la subsistencia y vida digna, como quiera que debe acreditar ante la Dirección de Administración Judicial que los dineros embargados en la cuenta de ahorros de Bancolombia provienen de la mesada pensional.

No obstante los medios de defensa judicial que tiene el actor al interior de la actuación administrativa en curso, dentro del control jurisdiccional se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Son precisamente los anteriores medios judiciales que tiene al alcance el accionante para controvertir las decisiones de la entidad, en los escenarios naturales, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional”.

En efecto, aunque la Sala no desconoce la problemática que se presenta frente a la medida cautelar impetrada sobre los dineros existentes en la cuenta de ahorros de Bancolombia, lo cierto es que no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales de quien reclama el derecho.

Pues más allá de la afirmación que en términos generales expone, que dicho dinero es para su subsistencia y el de su grupo familiar, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz los otros medios de defensa judicial con los que cuenta en la actualidad, como allegar la documentación requerida a la entidad para estudiar la viabilidad de desembargar la cuenta bancaria, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio pues se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001. 8 14