CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 68.646 HUGO RUIZ ORDUZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 270. Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por HUGO RUIZ ORDUZ, para la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso e igualdad, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de la misma ciudad, trámite al que fue dispuesta la vinculación del Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la capital del país. A N T E C E D E N T E S 1.

Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2010, el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó al señor Hugo Ruiz Orduz a la pena principal de 64 meses de prisión, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, decisión que fue confirmada el 7 de octubre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.

Ante el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, el señor Ruiz Orduz elevó petición de redosificación punitiva, en virtud de la aplicación favorable que en su caso ameritan las previsiones consagradas en el Ley 1236 de 2008 y la sentencia C-521 de 2009, toda vez que el agravante previsto en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, no es atribuible en aquellos eventos en los que se profiera condena por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, o acto sexual abusivo con menor de 14 años, pues iría en contravía del principio de non bis in idem. 3.

La anterior solicitud fue despachada negativamente por el juez ejecutor, mediante auto del 4 de abril de 2013, decisión que al ser recurrida recibió confirmación por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 25 de julio de 2013, al considerar que: “ …es claro que la petición elevada por el recurrente se dirige a cuestionar aspectos centrales de la sentencia condenatoria, al pedir la rectificación en la dosificación punitiva, solicitud que excede las facultades que tiene el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

En efecto, como se indicó, el funcionario encargado de vigilar la ejecución de la pena, sólo podría dar aplicación al principio de favorabilidad cuando exista una ley posterior que ofrezca un mayor beneficio al sentenciado, presupuesto que no se cumple en este caso pues tanto la Ley 1236 de 2008, como la sentencia C-521 de 2009, fueron emitidas con anterioridad al fallo condenatorio de primera instancia, y tenidas en cuenta en la parte motiva.

Por ende, resulta inadmisible que el a quo hubiese realizado un examen detallado de la motivación que sustentó la sentencia condenatoria y la determinación de la pena, pues las providencias aludidas alcanzaron la ejecutoria y por ello, gozan de presunción de legalidad y acierto. Ahora, si el condenado HUGO RUIZ ORDUZ, considera que la Corte Suprema de Justicia cambió favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria respecto de la punibilidad, lo procedente es interponer la acción de revisión, cumpliendo con los presupuestos señalados en la normatividad procesal, y no mediante petición al juzgado de ejecución de penas.

Cabe insistir que el despacho que vigila la ejecución está facultado para aplicar el principio de favorabilidad sólo en aquellos casos en los cuales exista un tránsito legislativo que prevea una normatividad más favorable a los intereses del penado, pero si esta condición no se cumple, el juez está imposibilitado para reexaminar o modificar una decisión frente a la cual se predica el fenómeno de cosa juzgada, pues se convertiría en una tercera instancia, trasgrediendo los principios de seguridad jurídica y preclusividad de las etapas procesales.

Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del principio de igualdad alegada por el recurrente, se debe destacar que la decisión allí referida, contempla supuestos distintos a los del presente caso, pues si bien el problema jurídico era el mismo, en tal oportunidad el juzgado de primera instancia omitió aplicar la interpretación señalada en la sentencia C-521 de 2009, mientras que el fallo condenatorio aquí debatido, fue consistente y coherente con la misma.”

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Inconforme el señor HUGO RUIZ ORDUZ con la decisión adopta por las autoridades accionadas, tal como fueron reseñadas en precedencia, traslada a la acción de tutela la petición que le fuera negada en la fase de ejecución de la sentencia. INFORMES DE LOS ACCIONADOS De manera coincidente, los funcionarios judiciales accionados propendieron por allegar fotocopia de las decisiones judiciales relacionadas en el acápite de antecedentes de esta decisión, a cuyo contenido, en síntesis, se refirieron para acentuar la razonabilidad de las determinaciones adoptadas en el ámbito de su competencia. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La Sala es competente para conocer de este asunto, conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en la demanda de protección de las garantías fundamentales invocada se encuentra vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de la cual se tiene la calidad de superior funcional. 1.

Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.

Además, su ejercicio excepcional, frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tales presupuestos son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006 que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. 3. Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento. 4.

En el asunto que se examina, el accionante HUGO RUIZ ORDUZ pretende, a través del amparo constitucional deprecado, la redosificación de la pena que le fuera impuesta por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que lo condenó a 64 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, solicitud de amparo que hace extensiva a las decisiones que, en sede de ejecución de la sanción, fueron emitidas tanto por el Juez 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, quienes, en primera y segunda instancias, respectivamente, negaron al condenado lo pretendido al no constatar irregularidad alguna en el proceso de dosimetría punitiva con incidencia en la trasgresión al non bis in ídem.

Pues bien, esta Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, en atención a que las providencias que se dejarían sin efectos, de acceder a las pretensiones del accionante, no fueron el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que las expidieron; por el contrario, fueron proferidas en el ámbito de la competencia de los demandados y en el decurso de procedimientos legítimos, con plenas garantías para las partes y obedecieron a la aplicación de la normatividad vigente.

En efecto, de la revisión del derrotero procesal penal que involucra al accionante y de las pruebas allegadas a este trámite constitucional, se puede observar que en el fallo condenatorio, en el acápite destinado a la dosificación de la pena, el juzgador contempló la normatividad y jurisprudencia imperante para el momento de los hechos, y acorde con la única circunstancia de agravación endilgada, impuso el quantum restrictivo a la libertad que merecía por su comportamiento contrario a derecho.

Así fue el trabajo de dosificación punitiva expuesto en el fallo condenatorio: “ De acuerdo con el artículo 209 del C.P. modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero sin tener en cuenta la modificación de la Ley 1236 de 2008 por haber sido expedida con posterioridad a los acontecimientos, la pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de catorce años es de 48 a 90 meses de prisión. Ahora bien en este asunto es pertinente referir que la fiscalía solicitó condena con base en la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211 numeral 4º es decir cuando se realizare sobre persona menor de 12 años, normatividad que se encontraba vigente para la fecha de los hechos y era la que debía aplicarse.

No obstante, el Juzgado considera que dicha circunstancia de agravación no concurre en el presente asunto y ello con base en pronunciamiento de la Corte Constitucional sentencia C 521 del 4 de agosto de 2009 M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, mediante la cual se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 1236 de de (sic) julio 23 de 2008, en el cual se agrava la conducta cuando se cometa en persona menor de 14 años.

Refiere la Corte en dicha decisión que “…”. Por estas razones y conforme a la decisión de la Corte Constitucional donde deja en claro que esta circunstancia de agravación no concurre cuando se trata de las conductas a que se refieren los artículos 208 y 209 del c.p. en razón a que la conducta de acto sexual con menor de catorce años, lleva como elemento integrante del tipo penal, precisamente la edad de la víctima.

En ese sentido no aplica esta circunstancia de agravación, pero si la prevista en el numeral 20 del artículo 211 que fuera motivo de acusación por parte de la Fiscalía. De conformidad con el artículo 209 del C.P, la pena fijada para el delito de ACTO SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS es de 36 a 60 meses de prisión, quantum que se aumenta de la tercera para te a la imitad (sic) conforme al art. 14 de la Ley 890 de 2004 quedando con límites de 48 a 90 meses de prisión. Y de una tercera parte a la mitad por concurrir la circunstancia de AGRAVACIÓN prevista en el numeral 2º del artículo 211 ibídem, esto es de 64 a 135 meses de prisión.” (…) “ En razón a que ninguna circunstancia de mayor punibilidad fue imputada al acusado la pena debe fijarse dentro del cuarto mínimo, esto es, entre 64 y 81.75 meses de prisión.” De la anterior transcripción surge diáfana la falta de fundamentación fáctica y jurídica en la demanda de amparo incoada por el señor RUIZ ORDUZ, pues no se aprecia de qué manera el juez sentenciador habría incurrido en un error con incidencia en el non bis in idem, toda vez que para arribar al quantum de la pena definitivo (i) no tuvo en cuenta el incremento punitivo que trajo consigo la entrada en vigor de Ley 1236 de 2008 para la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, y (ii) desechó de la acusación la causal de agravación punitiva consagrada en el numeral 4º del artículo 211 del Código de las penas, precisamente en atención a la sentencia C-521 de 2009.

De tal suerte que el juzgador tan solo hizo referencia al agravante de que trata el numeral 2º, en relación con el delito de que trata el artículo 209 ibídem, para cuando, “ El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.”, ello en atención a que ostentaba la condición de padrino de bautizo de la víctima.

En suma, en la contemplación en torno a la edad de la víctima, tan solo fue tenida en cuenta la pena que consagra el artículo 209 del Código Penal, sin el incremento punitivo de que trata la Ley 1236 de 2008, al paso que la única causal de agravación punitiva finalmente endilgada, no tiene relación alguna con ese específico aspecto. Y por lo mismo, igualmente deviene intrascendente la presunta trasgresión del derecho a la igualdad que reclama el accionante, pues según lo expuesto en el libelo de tutela la redosificación punitiva en los casos que enuncia habría sido procedente en aquellos eventos en los que frente a la dosificación de la pena del delito de acto sexuales con menor de 14 años si fue tenida en cuenta la agravante del artículo 211-4º del C.P., lo que no deviene comparable con el caso que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala.

Así las cosas, no podía ser otra la decisión que se adoptara en la fase de ejecución de la pena, respecto a la petición de redosificación de la pena elevada por el condenado, quien, se insiste, de manera tozuda parte de una apreciación sesgada y descontextualizada en torno a la cantidad de pena de la que fuera merecedor. Constatado, entonces, por la Corte que en las referidas providencias fueron expuestas las razones que condujeron a adoptar las decisiones cuestionadas, aspectos estos que, entre otras circunstancias, necesariamente corresponden a la valoración del juez de conocimiento bajo el principio de la libre formación del convencimiento.

De ese modo, se recalca, el razonamiento de los funcionarios judiciales no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver; por el contrario, a juicio de la Sala resulta acertada, justa y razonada la determinación. Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en vías de hecho, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las normas jurídicas aplicables al asunto o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido.

Argumentos como los presentados por el accionante son incompatibles con el amparo de tutela. De tiempo atrás la Sala ha venido reiterando que la inconformidad de los demandantes respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto, o sobre la valoración de los medios de prueba hecha por los funcionarios, deben plantearlas en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente, valiéndose de los diversos mecanismos previstos en las leyes ordinarias, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el Juez Constitucional en sede de tutela, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.

Corolario, la solicitud de amparo fundamentada en los cuestionamientos y pretensiones examinados deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por HUGO RUIZ ORDUZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005. � T-780 de 2006. _1247636078.doc