CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 68633 RAFAEL JOYA RICO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 68633 RAFAEL JOYA RICO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 264 Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor RAFAEL JOYA RICO, en contra de la sentencia de tutela proferida el 25 de julio de 2013 por la Sala de Decisión de Tutela del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifestó el libelista que se inscribió en el concurso realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la convocatoria No. 128 de 2009 para proveer empleos de carrera administrativa en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en el cargo denominado Clasificador Arancelario II, código Gestor IV 304, grado 4.

Mediante Resolución 0045 del 17 de enero de 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyó de la lista de elegibles, porque los documentos aportados a efectos de certificar su experiencia laboral no cumplen lo estipulado en el artículo 24, numeral 3º del Acuerdo 108 de 2009; decisión que, precisó, fue confirmada por acto administrativo 0590 del 20 de marzo último.

Lo anterior, señaló, no corresponde a la realidad pues aportó los certificados que dan cuenta de su experiencia laboral por más de 3 años en las empresas CNCTOOLS y LIBREXPORT. De otro parte, indicó que al haber superado todo el proceso de selección en el concurso no buscó otra alternativa de trabajo y tan sólo se halla vinculado a una empresa de intermediación aduanera en donde percibe como ingresos el salario mínimo por actividades de asesoría en comercio exterior, por lo que carece de los recursos necesarios para sufragar sus gastos y los de su núcleo familiar conformado por tres (3) hijas y su esposa.

Agregó: “…la expectativa de adquirir vivienda propia para mi núcleo familiar se hace distante ante la imposibilidad de contar con un ingreso digno para mi profesión en un empleo al que aspiré y logré que me incluyeran en lista de elegibles”. Por lo anterior, solicitó amparar los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a las autoridades demandadas reintegrarlo en la lista de elegibles.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 12 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil se refirió: (i) a la improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para atacar actuaciones emanadas de la Convocatoria 128 de 2009;

(ii) no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable alguno; (iii) el actor no cumple con el requisito de experiencia relacionada por tres (3) años, de acuerdo con la exigencia hecha por la DIAN; (iv) mediante Resolución 0590 del 20 de marzo de 2013 se resolvió el recurso de reposición propuesto por el demandante contra la exclusión de la lista de elegibles; y (v) la Unidad Administrativa Especial de la DIAN es la encargada de establecer los manuales de funciones y los requisitos de experiencia para el desempeño de los empleos, y con sustento en ello esa Comisión verifica su cumplimiento. 3.

La Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales -DIAN-, aludió a la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, recalcando que le corresponde a la CNSC tanto la unificación de criterios a partir de los cuales se conforma la estructura de los concursos, como la operatividad de los mismos, en cuyo desarrollo esa entidad no tiene injerencia alguna. 4.

El juez colegiado de instancia negó la tutela por improcedente. Consideró: (i) el actor tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos que ataca por vía de tutela, en cuyo trámite puede solicitar su suspensión provisional, conforme al artículo 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo;

(ii) al juez constitucional no le está permitido entrometerse en competencias del funcionario natural, pues ello desconocería la naturaleza residual y excepcional de este mecanismo y; (iii) RAFAEL JOYA RICO no probó la existencia de perjuicio irremediable alguno; por el contrario, en la demanda reconoce que en la actualidad cuenta con un empleo y devenga un salario. 5.

El actor impugnó el fallo. En sustento de su disenso recabó en la causación de un perjuicio irremediable en la medida que cumple con sus características (inminente, urgente, grave e impostergable); por tanto, resaltó, que el salario percibido como asesor en comercio exterior no le alcanza para solventar sus necesidades básicas, pues tiene que responder por su cónyuge y 3 hijas quienes actualmente estudian en colegio privado.

Resaltó haber ganado un concurso en “franca lid” por sus méritos intelectuales y su experiencia laboral, constituyéndose ello en la “…solución a mis problemas económicos que actualmente atravieso, y además para garantizar el ingreso para solventar las necesidades básicas de grupo familiar, con un origen digno como lo es trabajar para el Estado”.

Con sustento en la sentencia T-556 de 2010 aludió a la procedencia de la tutela para cuestionar decisiones adoptadas al interior de un concurso público. Agregó que en caso de no adoptarse medidas para restablecer sus derechos no sólo se afecta su mínimo vital sino el de su familia. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”. 3.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad del demandante está relacionada con la exclusión de la lista de elegibles que se hizo del concurso realizado mediante convocatoria No. 128 de 2009, a través de la Resolución número 0045 del 17 de enero de 2013 emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Decisión contra la cual JOYA RICO propuso recurso de reposición, el cual se definió a través del acto administrativo número 0590 del 20 de marzo siguiente, en forma negativa.

En ese orden, de encontrarse el tutelante en desacuerdo con el contenido de esta determinación por cuyo medio se entiende agotada la vía gubernativa, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, debe acudir a demandarla ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya interposición puede ejercerla dentro del término de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del aludido acto administrativo, o la de simple nulidad, que puede promover en cualquier tiempo y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de las autoridades accionadas.

Durante el trámite de ese proceso, sin duda alguna, podrá atacar la decisión que ahora considera contraria a la ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, toda vez que las acciones contencioso administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. ….

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise la determinación adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y si encuentra que es violatoria repare el daño sufrido, no puede el juez constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, el demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión del acto administrativo que considera vulneratorio de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera el actor vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a declarar la improcedencia del amparo. En virtud a la existencia de otro medio de defensa judicial, es del caso precisar que la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si la accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

A ese respecto, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el accionante podría padecer un perjuicio de esa índole, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

Las obligaciones económicas a las que alude en relación con su núcleo familiar y las suyas propias no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio irremediable, máxime cuando su participación en un concurso se constituía en una mera expectativa y no en un derecho adquirido. Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 100 a 108 cuaderno de primera instancia � Firmeza de los actos administrativos.

Los actos administrativos quedarán en firme:… 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. � Sentencia T- 166 de 2006 8 15