CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 68617 SANDRA BASTIDAS SON República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 68617 SANDRA BASTIDAS SON República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 264 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la accionante SANDRA BASTIDAS SON, contra el fallo proferido el 17 de julio de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Minas y Energía. Fueron vinculadas al trámite, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, la Defensoría del Pueblo – Regional Huila, la Procuraduría General de la Nación – Regional Huila, así como a la Alcaldía y Personería Municipal de Gigante, Huila.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana SANDRA BASTIDAS SON promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo que considera vulnerados por EMGESA S.A. E.S.P., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

En sustento del amparo, manifestó el libelista que mediante resolución No. 899 de 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, le otorgó a la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A. E.S.P. licencia ambiental para adelantar el proyecto hidroeléctrico El Quimbo a desarrollarse en los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira en el Departamento del Huila.

Dentro de las obligaciones a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. contenidas en la licencia ambiental, se encuentran las de reasentamiento, compensaciones así como la implementación de programas y proyectos sociales en favor de la población vulnerable y familias afectadas con el megaproyecto, de acuerdo a la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa y que dentro de los beneficiarios debían tenerse en cuenta los siguientes grupos poblacionales: arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros, partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores artesanales y piscicultores.

Que con ocasión de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico de El Quimbo se generaron trastornos en su actividad como comerciante en el municipio de Gigante, toda vez que surtía su negocio con semillas frutales, ornamentales y maderables así como almácigos de café compradas a campesinos de La Honda, zona de influencia directa del embalse, las cuales se han reducido en un 80%.

Afirma que esta situación impide la obtención recursos económicos para su sustento y el de su familia. De otra parte, destacó que mediante fallo del 6 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de Cristián Fernando Monje Pérez, en consecuencia, ordenó a EMGESA que procediera a la inscripción en el censo socioeconómico de población afectada por la construcción de la hidroeléctrica, así como la previno para que se abstuviera de incurrir en conductas que generaran la exclusión o discriminación frente a personas que puedan estar en la misma condición del actor.

Por lo anterior, solicitó que se ordene a la empresa EMGESA S.A. E.S.P. incluirlo en el censo socioeconómico de población afectada con el proyecto de la represa hidroeléctrica “El Quimbo”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Ministerio de Minas y Energía aseveró que no existe legitimación en la causa por pasiva pues la única intervención realizada por dicha cartera consistió en la emisión del concepto técnico favorable para declarar la utilidad pública de las áreas necesarias para adelantar el proyecto hidroeléctrico, que no tiene relación con las pretensiones de la accionante de inclusión dentro del censo de la población afectada directamente por el proyecto hidroeléctrico de El Quimbo.

Igualmente, afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante toda vez que conforme a la normatividad que establece las funciones de dicha cartera ministerial, no se encuentran los que presuntamente ocasionaron el daño. Sostuvo que no se cumple con el requisito de inmediatez ya que la accionante dejó transcurrir 2 años para solicitar el amparo constitucional ya que el censo socioeconómico fue efectuado por EMGESA desde el mes de agosto de 2009 y hasta enero de 2010.

Finalmente, indicó que este mecanismo es improcedente al advertirse que el presunto perjuicio de la accionante es irremediable la no cumplir con los requisitos de inminencia y gravedad. La oficina jurídica de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, señaló que dicha entidad ha dado pleno cumplimiento a sus objetivos y obligaciones en lo que tiene que ver con la licencia ambiental otorgada a la empresa EMGESA S.A., E.S.P. Luego de hacer una descripción de la manera en que se había adelantado el censo por parte de EMGESA, indicó que la petición de la libelista carecía de elementos fácticos y jurídicos que demuestren la violación de los derechos fundamentales.

Señaló que si lo pretendido es la modificación algún trámite dado dentro de la licencia ambiental, cuenta con los mecanismos administrativos para ello. Finalmente, en cuanto a la existencia de medidas correctivas, precisó que adelanta investigación ambiental contra EMGESA con el fin de verificar las acciones u omisiones constitutivas de infracción ambiental imponiendo medidas de carácter preventivo.

Por su parte, el Alcalde del municipio de Gigante - Huila, informó que celebró un acuerdo de cooperación entre la Gobernación del Huila, los municipios de Agrado, Garzón Altamira, Paicol y Tesalia, el Ministerio de Minas y Energía, de Agricultura y EMGESA, y en desarrollo del mismo, el municipio ha venido desarrollando diversas actividades de concertación, mesas temáticas y llamados a los entes del nivel departamental y nacional para atender las diferentes temáticas surgidas por la construcción del proyecto hidroeléctrico de El Quimbo.

Dichas actuaciones han sido desplegadas con el objeto de dar a conocer la situación actual de algunas organizaciones que han resultado afectadas como consecuencia del proyecto de la hidroeléctrica. Por último, afirmó que ante el municipio no se ha presentado solicitud de la accionante con el fin de obtener la inclusión en el censo y procurar el resarcimiento de los perjuicios.

La empresa EMGESA S.A. E.S.P. en su respuesta se opuso a las pretensiones de la demanda, tras señalar que no es la pertenencia a un grupo poblacional lo que determina la inclusión en el censo socioeconómico sino que la persona hubiere desarrollado sus labores económicas cotidianas dentro del Área de Influencia Directa del proyecto -AID. Además destacó que la accionante no solicitó la inclusión dentro del listado del censo socioeconómico durante su realización así como dentro de los años posteriores y no se encuentra una explicación para suponer un perjuicio irremediable soportado por más de tres años.

Finalmente, en cuanto al fallo proferido por el Consejo de Estado, estableció que este sólo tenía efectos interpartes y en todo caso inaplicable a la libelista por no encontrarse en las mismas condiciones fácticas y jurídicas. La Procuraduría Regional del Huila informó que en la entidad no cursa ninguna queja disciplinaria instaurada por la demandante.

Asimismo, advirtió que con anterioridad, en una actuación similar a la ahora planteada, esa oficina del Ministerio Público desde el 21 de febrero de 2012 inició la acción preventiva No. 46 A – 2012 como “Seguimiento a la problemática generada con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico el Quimbo”, razón por la cual en marzo del mismo año se realizaron visitas a los municipios afectados, contándose con la presencia de las autoridades locales y regionales, así como de miembros de la comunidad que intervinieron activamente.

En tal sentido, refirió que rendido el informe pertinente, el 10 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional del Huila remitió a las Personerías de los municipios de Garzón, Paicol, Gigante y Agrado, las solicitudes de inclusión elevadas por los afectados del proyecto, para el 19 de septiembre siguiente solicitar al Director de EMGESA S.A., E.S.P., adelantar el proceso administrativo orientado a la inclusión de dichas personas en el censo socioeconómico.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto esa entidad ejerce funciones de organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables y se encarga de orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las políticas y regulaciones a que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, en tanto el trámite administrativo demandado por la accionante no es de competencia de ese Ministerio.

FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 17 de julio del año que avanza, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente el amparo invocado tras advertir que no existe certeza sobre la existencia de una conducta lesiva realizada por parte de la entidad demandada. Indicó además que, atendiendo a la complejidad del asunto y a las prestaciones solicitadas se impone la necesidad de acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para determinar la posible responsabilidad de la entidad demandada, contando así con acciones ante la jurisdicción civil para la reclamación de la indemnización a la que crea tener derecho de los daños sufridos en su labor como comerciante.

En cuanto a la concreta pretensión de la accionante de que se le incluya en el censo de población afectada, consideró que tienes a su alcance otros mecanismos para conseguir satisfacer su requerimiento, a través del agotamiento del procedimiento administrativo ante el ANLA. Asimismo, manifestó que no cumplió con el requisito de inmediatez pues los hechos en los cuales se sustenta la acción, culminaron en enero de 2010 –fecha en la que se protocolizó el censo -, transcurriendo más de tres años de ello.

Además sostuvo que no está probada la causación de un perjuicio irremediable, ya que el demandante no acreditó los presupuestos de inminencia, gravedad y urgencia requeridos para su configuración. Finalmente y en cuanto al precedente jurisprudencial al que hace referencia el actor, consideró que no era posible su aplicación pues según lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, ni aún las sentencias de revisión emitidas por la Corte Constitucional tienen efecto erga omnes.

IMPUGNACIÓN La accionante SANDRA BASTIDAS SON impugna la decisión de primera instancia insistiendo en la vulneración de sus derechos fundamentales para lo cual indica en primer lugar que, el objeto del censo es la materialización del derecho a la participación de la comunidad afectada al diseño y ejecución del mega proyecto. Además insiste en la respecto del derecho de petición al no haber sido incluida dentro del censo poblacional de las personas afectadas directamente con el proyecto de la represa de El Quimbo, sin que exista controversia por parte de EMGESA y del ANLA su condición de pertenecer al gremio de los comerciantes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

En esta ocasión, la ciudadana SANDRA BASTIDAS SON pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. E.S.P., la incluya en el censo de población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, al ser comerciante, pues afirma que a pesar de cumplir con los requisitos para ello no fue tenida en cuenta como población vulnerable.

En orden a resolver la impugnación, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que la accionante haya acreditado y solicitado dentro de los plazos previstos, su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. E.S.P., en procura de obtener la compensación que por esta vía reclama a partir de la afectación que dice soportar por razón del proyecto en mención, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender los requerimientos de la aquí tutelante.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente amerite ese tipo de compensación a favor de la accionante, está supeditada a la verificación de que previamente la libelista acudió ante la entidad encargada de ello a efecto da dar inicio al trámite necesario para obtener la ayuda pretendida.

Además, debe decirse en este caso la demanda constitucional se propone luego de transcurrido alrededor de 2 años de ocurridos los hechos a los que se refiere la accionante como generadores de la vulneración de sus derechos, situación que pone en evidencia la falta de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas en el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. E.S.P. realizó entre agosto de 2009 y enero de 2010 un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto El Quimbo, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo, máxime que la accionante no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela. No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela tampoco aparece demostrado que la libelista se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita, por el contrario, se trata de una persona que a la fecha alcanza los 41 años de edad, conforme se deduce de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, luego no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional tampoco acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas. No aportó prueba de ello; anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido una carga probatoria en cabeza del actor, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. Además, reitérese lo indicado por el Tribunal en el fallo recurrido en cuanto a acoger el criterio sentado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, por que, tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que una determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras).

A lo reseñado, adviértase que existen otros medios de defensa al alcance de la accionante, si lo pretendido es amparar derechos e intereses colectivos, como bien pueden acudir los interesados a las acciones populares y de grupo, o si lo que se presenta es un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.

Las anteriores razones, se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia Nº T-1. de 1992 �Folio 211 cuaderno primera instancia � T – 430 de 2006. PAGE 16