CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 283. Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la accionante ANA LUCIA TALERO TALERO, contra el fallo proferido el 6 de mayo de 2013 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra de la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y COLPENSIONES, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, dignidad y seguridad social.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Señaló que es una persona de sesenta y cinco (65) años de edad “en graves estado de salud” pues padece Escoliosis Idiopática degenerativa y presenta una pérdida de capacidad laboral del 54%¸ que demandó al Instituto de Seguros Sociales a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1 de febrero de 2010, de conformidad con la Ley 71 de 1988; que el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá accedió a sus súplicas, pero la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia de primer grado para en su lugar absolver a la parte demandada, con lo cual vulneró los derechos fundamentales cuya protección invoca; que el argumento del Tribunal para haber procedido de la manera reprochada, estriba en que “durante el periodo del 28 de abril de 1975 y el 26 de julio de 1978, fecha en la cual la señora Lucía Talero prestó sus servicios a Ferrocarriles Nacionales, NO SE COTIZÓ A CAFA O FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL; razón por la cual, al tenor del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al no encontrarse afiliado (a) no es computable este tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por partes”, argumento éste que con el cual se apartó de la normatividad legal que rige la materia y, asimismo, de los pronunciamientos de las altas cortes; que ante múltiples demandas y acciones de tutela la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, emitió el memorando No. 10130010107259 del 31 de mayo de 2012, por medio del cual indicó que a efectos de aplicar el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta “que para alcanzar el requisito del tiempo contemplado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por una parte puede darse la acumulación de tiempos en cualquier momento durante los 20 años de aportes y por otra parte, pueden tenerse en cuenta junto con las cotizaciones realizadas al ISS, los tiempos cotizados a cajas o fondos del sector oficial a los servidos en entidades públicas”; que, por lo anterior, no se entiende la posición adoptada por el Tribunal accionado, máxime cuando el disfrute de sus derechos fundamentales se ve comprometido y se le causa un perjuicio con el carácter de irremediable; que en el presente caso no es pertinente aplicar el Decreto 2709 de 1994 como erradamente lo hizo el Tribunal para estudiar la procedencia de la pensión por aportes, siendo necesario remitirse, al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, al artículo 7 de la Ley 71 de 1988.”.

II. PRETENSIONES En el respectivo libelo solicita la apoderada de la demandante se le tutelen los derechos fundamentales de su representada, y, en consecuencia, se ordene dejar sin efectos la decisión judicial cuestionada, para que en su lugar se mantenga la sentencia del Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se concedió la prestación económica reclamada.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá defendió la decisión objeto de cuestionamiento por la accionante, indicando que la misma estuvo basada en la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la inviabilidad de aplicar el régimen de transición cuando el interesado no haya efectuado las respectivas cotizaciones en el régimen pensional cuya implementación reclama, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por la peticionaria, considerando, básicamente, que en este caso se desconocía el principio de subsidiariedad al no haberse interpuesto el recurso extraordinario de casación contra la sentencia emitida en segunda instancia por el Tribunal accionado.

V. DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante sustentó el recurso interpuesto, exponiendo similares planteamientos a los esbozados en el libelo de la demanda, mostrando su total desacuerdo con los argumentos del Juez Constitucional de primera instancia, y destacando que por la cuantía del asunto no se podía presentar el recurso extraordinario de casación. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primer grado por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en actuación que, de acuerdo con el objeto y las pretensiones esgrimidas por la parte actora, comprende la decisión de segunda instancia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de enero pasado, cuya revocatoria se reclama en esta sede.

La Sala confirmará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Y recordemos que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Este, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, pues, como bien fue advertido en el fallo de primera instancia que se revisa, se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñada. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar, mediante recurso de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

Como se aprecia, la demanda de tutela interpuesta por la señora ANA TALERO TALERO se orienta a cuestionar la valoración probatoria e interpretación legal realizada en la sentencia emitida el 24 de enero reciente por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en sede de segunda instancia, dentro del proceso ordinario laboral promovido con el propósito de que le fuera reconocida la pensión de jubilación por aportes que cree tener derecho.

Pese a esa notable preocupación, no encuentra la Sala constancia alguna en el expediente que sugiera que la actora haya agotado todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial puestos a su alcance, pues, para ventilar las inconformidades que ahora plantea frente a la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal accionado, no interpuso el extraordinario recurso de casación, el cual, contrario a la opinión de la recurrente, podía haber sido procedente con solo tener en cuenta el monto total que habría logrado alcanzar el pago de la prestación periódica reclamada (pensión de jubilación vitalicia) durante la vida probable de la beneficiada con la misma, y la reglamentación aplicable al caso.

Luego, entonces, como la demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer sus desacuerdos, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que ella voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que, según se plasmó, no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) En ese sentido, no resulta admisible que la actora pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza de la decisión emitida por la autoridad judicial accionada sin que previamente hubiera cumplido con el ejercicio de los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal laboral le brinda, la cual goza de presunción de acierto y legalidad.

Como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo la Sala, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al Juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. Además, observa la Sala que sus pretensiones están encaminadas a reabrir debates ya culminados al interior de la actuación procesal que se cuestiona, olvidando, así, que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, mucho menos, lo decidido por el Juez natural de manera motivada y razonable, quedando el reclamo ahora efectuado sólo como una crítica indiscriminada.

Corolario de todo lo expuesto, considera la Corte que en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como se resolvió en primera instancia, debiendo por ello confirmarse el fallo revisado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006.

LFRA. 14/7/a 13:58 C.R. P.