CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68602 Impugnación Héctor Montoya Cano República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68602 Impugnación Héctor Montoya Cano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.267 Bogotá. D.C., veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de HÉCTOR MONTOYA CANO, contra el fallo proferido el 4 de julio de este año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE CALI.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el A Quo: “(i) el señor Héctor Hugo Montoya se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 en el cargo Asesor Grado 1, código 105, convocatoria No. 51490, que ofrecía trece vacantes para el Municipio de Cali, con la finalidad de participar en el concurso de mérito para acceder a cargos de la función pública.

(ii) Posteriormente, a la oferta pública que hace la CNSC en relación al empleo número 51490, se hacen algunas modificaciones, así: a.) el 4 de 2010, la OPEC establece que para el empleo número 51490, cargo Asesor 105-1 existen ocho (8) cargos, b.) El 10 de agosto siguiente, se informa la existencia de cuatro (4) cargos, para la referencia del empleo número 51490 (para ser ofertados el 25 de enero del 2010).

(iii) Lo anterior quiere decir, que el Municipio de Santiago de Cali, en relación al Cargo Asesor Grado 1, código 105, número 51490 y, solo generó en la oferta pública siete cargos, distribuidos así, en la etapa 1, cuatro cargos y en la etapa 3, tres cargos, excluyéndose seis cargos presentados y publicados el 5 de enero de 2010. Los cargos retirados obedecen a nombramientos en provisionalidad realizados durante los años 2001, 2007 y 2009, sin embargo, sin razón jurídica la administración municipal los retiró de la convocatoria, reduciendo las posibilidades de acceder a la carrera administrativa y, generando desconcierto y confusión. (iv) refiere, mediante Resolución No. 3319 del 22 de junio de 2011, la CNSC, conforma la lista de elegibles para proveer los empleos de carrera en el Municipio de Cali, para surtir cuatro vacantes del empleo 51490 Asesor 105-1, lista que queda en firme a partir del 1 de julio siguiente, en razón, a una sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 2 Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali.

Pretende el accionante que, por este mecanismo constitucional, se ampare como mecanismo transitorio sus derechos fundamentales, de petición, al trabajo, al acceso de la función pública y, al debido proceso, en consecuencia, (i) se ordene al Municipio de Santiago de Cali, proveer las vacantes que existen en el Municipio, para el empleo 51490, Asesor 105-1, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles, (ii) se ordene a la CNSC, en razón a la revocatoria del nombramiento en período de prueba del señor Néstor Leonardo Padilla, autorizar al Municipio de Cali el nombramiento del siguiente elegible”.

EL FALLO IMPUGNADO Tras analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo invocado, pues señaló que desatendió su carácter subsidiario, debido a que contra la resolución 3319 de 2011, que contenía la lista de elegibles para el empleo para el cual participó, en el marco de la Convocatoria 001 de 2005, no instauró recurso alguno. Además recalcó que en dicha resolución el accionante fue incluido en el octavo lugar y eran cuatro las vacantes disponibles, por lo que desconoció el mérito que existe para ser vinculado a la administración pública.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada del accionante quien insistió en los argumentos expuestos en el libelo primigenio y considera que aun no se le ha dado respuesta de fondo a las peticiones elevadas por MONTOYA CANO al Municipio de Cali. Para ella, el accionante tiene un derecho consolidado de ser nombrado en el cargo al cual aspira, pues en su sentir, el Municipio sí tiene vacancias definitivas respecto al cargo de Asesor 105-01 y es el Decreto 1227 de 2005 el aplicable a su caso sin las modificaciones hechas por el 1894 de 2012.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. HÉCTOR MONTOYA CANO acude a través de apoderada a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que el Juez de tutela determine la situación jurídica de seis vacantes definitivas que según él, existen en el Municipio para el cargo de Asesor 105-01 y se ordene la provisión de tales empleos con sustento en la lista de elegibles de la que hace parte, solicitud que había hecho al accionado por vía del derecho de petición y que no ha sido resuelta de fondo.

Sin embargo, contrario a su dicho, acreditó el Municipio de Cali que sí dio respuesta de fondo a los accionados, informándoles que en realidad se habían ofertado siete vacantes para el empleo con el código 51490, tres en el grupo 1 de la lista de elegibles publicada el 18 de mayo de 2011 y cuatro para el grupo 3, conformadas mediante la lista de elegibles de 22 de junio de 2011 y además, en su respuesta a la demanda señaló que la CNSC reportó en principio un total de 13 vacantes, mas sin embargo por un yerro esa entidad contó seis vacantes “ocupadas por provisionales que podían ser favorecidos por el Acto Legislativo de 2008…desde el inicio de la Convocatoria No. 01 de 2005 se reportaron las susodichas siete (07) vacantes”.

Además es claro y así lo señalaron tanto la CNSC como el Municipio de Cali, que para el cargo al que aspiró habían cuatro vacantes disponibles y él obtuvo el octavo lugar en la lista de elegibles, por lo que conocía las posibilidades de obtenerlo, que dependían de su posición en el registro. Debe sumarse a lo anterior que no es de recibo que pretenda desconocer la aplicación del Decreto 1894 de 2012 pues fue expedido considerando “que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria y no para proveer otros cargos no convocados a concurso y ocupados por personal provisional, pues ello desconoce no sólo el derecho de estos últimos a participar en igualdad de condiciones en el concurso convocado para proveer el empleo que particularmente ocupan, sino que, además, vulnera las reglas de la convocatoria”.

Lo cierto es que a raíz de esa normatividad, no es posible ya acudir al Banco Nacional de Listas de Elegibles para la provisión definitiva de empleos en carrera como lo pretende, por lo que debe realizarse un nuevo proceso de selección específico para cada cargo en cada entidad que no haya sido ofertado en esa convocatoria. La apoderada del accionante no enseña ni demuestra cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse con su no designación y la gravedad o urgencia que pueda representar, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo, máxime que como se evidencia en las pruebas aportadas al expediente, la lista de elegibles adquirió firmeza el 1º de julio de 2011 y sólo transcurridos dos años, cuando ya estaba próximo a fenecer ese registro, acudió ante el juez constitucional, desconociendo de contera la inmediatez con que debe ejercitarse la acción de amparo, razón adicional para descartar la afectación de sus garantías fundamentales.

Bajo las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Mediante comunicación del 24 de abril de 2012 obrante a folio 31 del expediente. � Folios 79 a 86 del cuaderno original. � Situación que se le señaló a él y otros peticionarios en comunicación del 9 de octubre de 2012 (folios 42 y 43 ídem. � Considerandos del Decreto 1894 de 2012. � En ese sentido, ver T-225 de 1993, entre otras. � T-436 de 2007 1 9 _1139985127.doc