TUTELA N° 68550 República de Colombia LUIS ARTURO JOJOA RENGIFO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68550 República de Colombia LUIS ARTURO JOJOA RENGIFO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 257 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por LUIS ARTURO JOJOA RENGIFO, en contra del fallo de tutela proferido el 6 de junio último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y petición, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en actuación que comprende al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El memorialista afirma que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 para proveer el cargo de dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la cual se encuentra reglamentada por el Acuerdo 168 del 2012 y la Resolución 305 de 2012. Conforme a tal normatividad, menciona que la prueba de aptitud posee un porcentaje del 30%, en tanto el análisis de antecedentes tiene asignado el 20%.

Seguidamente, expone que en desarrollo del concurso se creó una falsa expectativa mediante la práctica de los exámenes médicos como requisito previo para ingresar a la escuela penitenciaria, toda vez que efectuadas las consignaciones monetarias exigidas para la valoración médica, a varios de los aspirantes, incluido él, se les informó que no alcanzaban el puntaje para ingresar al curso en la mencionada escuela.

Inconforme con dicha determinación adoptada a través de acto administrativo, por medio de la cual afirma resultaron desconocidos los valores porcentuales señalados en el Acuerdo 168 de 2012 para la prueba de aptitudes y análisis de antecedentes, refiere que interpuso recurso de reposición sin obtener resultados favorables. Así mismo, reprocha la citación efectuada por la escuela penitenciaria a varios aspirantes con mérito muy inferior al suyo para adelantar el curso, para colegir de ello la vulneración de sus derechos fundamentales.

Agrega que con antelación a la interposición de la acción pública, elevó varias solicitudes con el fin de obtener aclaración sobre el puntaje obtenido de acuerdo con los porcentajes establecidos en la normatividad reguladora del concurso, como también pidió conocer sobre la justificación de realizar los exámenes médicos a quienes no alcanzaban el puntaje final para ser convocados a curso.

Con base en lo expuesto, afirma la vulneración de sus derechos fundamentales, en cuyo restablecimiento pide se ordene a la accionada citarlo al curso de formación y se valoren sus pruebas en igualdad de condiciones respecto de los demás participantes. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia mediante auto del 22 de mayo de 2013 asumió el trámite de la demanda, ordenó notificar a la entidad contra la cual se dirigió la solicitud y vincular al INPEC. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la inconformidad del recurrente radica en las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, las cuales fueron expedidas mediante actos administrativos generales y abstractos que gozan de presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos. Por tal razón, agrega que el actor cuenta con las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Advirtió de igual forma, que la conformación y publicación del listado de admitidos obedeció estrictamente a los parámetros contenidos en el Acuerdo 168 de 2012 regulador de la convocatoria, por lo que no puede afirmarse que existió vulneración al debido proceso administrativo en la medida en que sólo aquéllos participantes que ocuparon un orden meritorio ingresaron al listado.

Explicó que el actor ocupó dentro de esa lista el puesto No. 874 en atención al puntaje obtenido en las diferentes pruebas de la convocatoria, al tiempo que señaló el puntaje logrado por el demandante en cada una de las pruebas efectuadas. Adicional a ello, aclaró que los participantes no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una mera expectativa que se materializa siempre y cuando cumplan todos los requisitos establecidos y superen las etapas del proceso de selección. Luego, indicó que comunicó a los aspirantes que el examen médico no constituía prueba dentro del proceso de selección, sino que obedecía a un trámite previo para el ingreso al curso, cuyo resultado de aptitud, aunado al estudio de seguridad confiable y a la posición de mérito dentro del rango determinado por el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012, determinaban el ingreso a la escuela penitenciaria.

Con todo, expuso que el actor obtuvo un puntaje final de 22.09, esto es, inferior al mínimo establecido, de manera que no logró un cupo dentro de los 763 cargos ofrecidos por cuanto su posición meritoria así lo impidió, a pesar de haber superado las etapas del proceso de selección. Agregó que el actor no elevó reclamación alguna respecto de los resultados obtenidos en las pruebas de análisis de antecedentes y aptitud en la oportunidad prevista para tal fin, esto es, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su publicación, conforme fue informado al interesado mediante oficio No. 11405 del 2 de abril de 2013, en respuesta a la petición elevada con el propósito de obtener la revisión de sus puntajes.

Finalmente, concluyó que el proceso de selección se desarrolló conforme al reglamento respectivo y las peticiones elevadas por el actor fueron resueltas de fondo mediante Resolución No. 255 y oficio No. 11405 de 2013. 3. El INPEC declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el debate se centra en las normas de la convocatoria a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.

El Tribunal Superior de Pasto denegó el amparo solicitado. En sustento, aludió a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, seguidamente invocó el contenido del artículo 125 de la Constitución política para señalar la forma de acceso a los cargos públicos y, finalmente, aludió al Decreto Ley 407 de 1994 que regula el régimen del personal del INPEC, así como al numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, para destacar que las normas del concurso son obligatorias para todos los participantes y debe cumplirse en su integralidad.

Luego, manifestó que la acción promovida no puede interponerse para debatir el contenido de actos de naturaleza administrativa, pues para tal controversia existen las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, al tiempo que descartó la existencia de un perjuicio irremediable que torne viable el amparo como mecanismo transitorio de protección. Con todo, encontró ajustado el desarrollo de la convocatoria a la norma que lo regula y advirtió que el actor no fue llamado a curso en atención al puntaje obtenido, esto es, como consecuencia de la aplicación de un criterio válido y objetivo, conocido por los participantes.

De otro lado, descartó la afectación de los derechos al trabajo y de petición. 5. El actor impugnó el fallo. En sustento, insistió en los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y sostuvo que no existe mecanismo jurisdiccional que pueda proteger de manera eficaz los derechos fundamentales que estima quebrantados. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por LUIS ARTURO JOJOA RENGIFO se encamina a dejar sin efectos las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, mediante las cuales se estableció la práctica de exámenes médicos como requisito indispensable para ingresar a curso de dragoneante por considerar que genera falsas expectativas.

De otro lado, cuestiona los puntajes asignados a sus pruebas de análisis de antecedentes y aptitud, como también el contenido de la Resolución 72 del 2013 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual se fijó el listado de aspirantes admitidos para el curso de formación en la escuela penitenciaria nacional del INPEC.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable, que en curso de la convocatoria 132 de 2012, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, entidad que reportó la existencia de 763 vacantes para proveer en dicho empleo. También emerge diáfano que en curso de la convocatoria el actor ocupó la posición 874 en atención a los 22.09 puntos obtenidos en el concurso, razón por la cual no fue llamado a curso de formación conforme a lo expuesto en el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012, sin que hubiese manifestado inconformidad alguna en el término dispuesto en la convocatoria respecto de los puntajes asignados a sus pruebas de análisis de antecedentes y aptitud, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la publicación de los resultados (artículo 27 del Acuerdo 168 de 2012); conclusión a la que se arriba de la lectura de la documentación incorporada al expediente (f. 38).

Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque el actor no demuestra plenamente el trato diferenciado respecto de otro concursante en igual situación fáctica que la suya, aludido en la demanda.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole, máxime por cuanto el actor no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita.

De otro lado, se constata que las peticiones elevadas por el accionante fueron contestadas en forma material y de fondo mediante Resolución No. 255 del 15 de febrero de 2013 y oficio No. 11405 del mismo año, de manera que no se encuentra afectación del derecho fundamental de petición, conforme lo coligió con acierto el juez a quo. Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acto administrativo de trámite contra el cual no proceden recursos de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 8 14