CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.68542 JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.68542 JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 289 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la acción de tutela interpuesta por el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, quien aduciendo su calidad de Veedor Ciudadano de Tunja presenta demanda de tutela en nombre propio contra el Fiscal Cuarto Delegado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja y en representación de ciudadanos indeterminados contra las Fiscalías Diecinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, Diecinueve Seccional y el Fiscal Veintiuno Seccional de la misma ciudad, a quienes acusa de vulnerar su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia por la mora en el adelantamiento de las indagaciones preliminares que tuvieron lugar con ocasión de las denuncias penales formuladas por los casos que denomina: “ Complejo Plaza de Mercado de Tunja, Planes de Vivienda de Interés Social Pinos de Oriente I y II, Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales de Tunja, Bosque de la República, Megavía, Mega Biblioteca, Puente de las Quintas, Sendero Peatonal de Santa Inés de Tunja ”.

LA DEMANDA 1. En escrito recibido en esta Corporación el 31 de julio de 2013, el mencionado Veedor Ciudadano interpone acción de tutela en representación de personas indeterminadas. Señala el actor “d esde hace algún tiempo vengo ejerciendo las funciones de veedor ciudadano en la ciudad de Tunja, motivo por el cual he puesto en conocimiento entre otros del Señor Fiscal General de la Nación algunas anomalías que presuntamente se pueden venir presentando por algunos fiscales adscritos a la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja entre ellos la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR Fiscal Diecinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, quien viene conociendo varias noticias criminales, entre ellas la que tiene que ver con el complejo Plaza de Mercado del Sur de Tunja, donde presuntamente se pretendía causar un detrimento patrimonial contra el municipio de Tunja por trece mil quinientos millones de pesos, donde se había creado presuntamente una asociación para delinquir con unos personajes, si no estoy mal creo que eran del Tolima, donde creo que presuntamente (sic) lo único que aportaron era la fotocopia de la cédula de ciudadanía, como (…) pudo quedar demostrado en los fallos de primera y segunda instancia dentro de la acción popular interpuesta por el Concejal de Tunja PEDRO PABLO SALAS HERNÁNDEZ.” Aduce además que “la Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja lleva más de cinco años “disque” (sic) practicando pruebas, sin que a la fecha se haya obtenido ningún resultado, ante lo cual indica, ha pedido que la investiguen por las presuntas demoras en este trámite”.

Precisa que “la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja con auto del 24 de junio de 2013 le dio aplicación al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal y archivó las diligencias”. Igual advierte que “viene sucediendo con la señora Fiscal Veintiuno Seccional de Tunja, a quien también ha solicitado se le investigue por la presunta demora en varias indagaciones y por no darle trámite a las mismas.

Así mismo ha solicitado se investigue al Representante Legal de Aguas de Tunja Proactiva por el presunto delito de enriquecimiento sin causa, ya que dicha empresa se ha llevado de Tunja presuntamente con fines desconocidos más de un billón de pesos sin que hasta la fecha ninguna fiscalía haya querido hacer una investigación de fondo”. Afirma que “de la misma forma ha sucedido con otros procesos como los de las plantas de tratamiento de aguas residuales de Tunja, el de Planes de Vivienda de Interés Social de Tunja, Bosque de la República de Tunja, Sendero peatonal de Santa Inés, puente de las Quintas de Tunja y contratación de la Megavía de Tunja sin el lleno de los requisitos legales.” Que ante estas denuncias “ha tenido retaliaciones, tanto así que ha sido amenazado de muerte, hechos que fueron puestos en conocimiento del Señor Fiscal General de la Nación, el Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo, quien le dio traslado a la Unidad Nacional de Protección del Ministerio del Interior, ante lo cual dice ya le hicieron el respectivo estudio de riesgo para brindarle protección.” 2.

Frente a los hechos que tienen que ver con la presunta vulneración de sus derechos fundamentales conculcados de manera personal, señala: La señora Fiscal Diecinueve Seccional Tunja Claudia Marcela Bolívar lleva más de 5 años “disque” (sic) practicando pruebas, sin que hasta la fecha se haya conseguido ningún resultado, precisa que le aportó la acción de grupo en primera y segunda instancia y no las tuvo en cuenta como pruebas, ante lo cual pidió el accionante se la investigue por las presuntas demoras en este trámite, y señala que para sorpresa le correspondió la investigación al Fiscal Cuarto Delegado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, quien mediante auto de 24 de junio de 2013 le dio aplicación al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, es decir, archivó el proceso, Por lo anterior considera que se le está vulnerando su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, por lo que solicita se ordene al Fiscal Cuarto Delegado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja seguir con la investigación contra la Señora Fiscal Diecinueve Seccional de la misma ciudad.

Agrega, además, que “ en días pasados fui víctima de un presunto montaje donde me compulsaron copias por falsa denuncia presuntamente para amedrentarme y el día de la audiencia de la compulsa de copias para que se me investigara (…) se me nombró un abogado de oficio para que no interpusiera recurso de apelación sin tener en cuenta que yo tenía mi abogado de confianza. ”.

DEL TRÁMITE SURTIDO Avocado el conocimiento, y en vista de que el actor invocó la vulneración de derechos propios y ajenos de personas indeterminadas, se ordenó requerir al mismo para que allegara los poderes que lo autoricen para ejercer tal postulación, advirtiéndole que de no hacerlo se procedería al rechazo de la demanda. Así mismo, se vinculó al trámite a la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja allegó copias de la decisión (orden de archivo conforme lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004), informe No.00117 rendido por la investigadora del CTI asignada para el caso y el informe emitido por la doctora Bolívar López y alusivo a los hechos relativos a la tutela, señalando que estos documentos fueron la base para tomar la determinación cuestionada por el actor y que remite con el fin de que sean tenidos en cuenta en la oportunidad pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Frente a la solicitud del accionante para que se tutele su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. 1.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 1.2.

De acuerdo con la respuesta allegada por la Fiscalía accionada, ninguna irregularidad se puede predicar y menos concluir que se le estén vulnerando los derechos fundamentales cuya protección reclama el accionante. Ello por cuanto el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja (Boyacá) precisa que en la fundamentación jurídica de la decisión adoptada respecto a la doctora Claudia Marcela Bolívar, se tuvo en cuenta el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 que señala: “ cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación; sin embargo si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”.

Señaló además que el actuar de la doctora Bolívar López lejos está de ser o haber sido negligente como para endilgarle la conducta del artículo 414 del Código Penal, y por el contrario, basta su informe ejecutivo sobre los procesos a su cargo y relacionados con la denuncia para concluir que en manera alguna pueden caracterizarse como delito los hechos denunciados.

Del mismo modo afirma que si no se vislumbra la configuración del punible en cuestión menos el del presunto cohecho, máxime cuando, se reitera, tal conducta se hace descansar en simples presunciones o rumores ajenos a la órbita del derecho punitivo. 1.3. Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica que se convierta en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en vías de hecho, originadas en la supuesta arbitrariedad en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente, en la interpretación de las normas jurídicas aplicables al asunto, o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales acerca del tema debatido.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

El actor no sólo pretende valerse de la tutela, so pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, para que se desplace y desconozca al juez natural en sus funciones, sino que busca, a manera de recurso supletorio, que se retome un asunto que ya fue decidido, conforme al procedimiento y la normatividad que le es aplicable, más aún, cuando no se evidencian circunstancias que ameriten la intervención del juez constitucional.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de tutela no está llamada a prosperar. 2. Frente al rechazo de la demanda por falta de legitimidad por activa. 2.1. Corresponde recordar que el inciso primero del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “ la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos”. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud ”. Ello significa que la legitimidad para actuar en tutela recae, en primer lugar, en el titular del derecho, quien puede actuar directamente o por medio de apoderado, caso en el cual se requiere de otorgamiento de poder expreso, como lo ha sostenido de manera reiterada tanto la Corte Constitucional como esta Corporación. Lo anterior, desde luego, no excluye las situaciones especiales en que la propia ley permite la agencia oficiosa a favor de terceros. 2.3 Dentro de los derechos cuyo amparo solicita el actor, quien dice actuar como Veedor Ciudadano, se encuentra el de acceso a la administración de justicia, garantía que se predica directamente de la persona que eleva la petición, en este caso, ante la autoridad judicial accionada.

Por manera que el derecho de acción exige que sea la propia persona, cuyo derecho presuntamente se conculcó, la que acuda ante la administración judicial para lograr reivindicarlo. En este caso, quien propone el amparo no tiene aptitud para cuestionar las actuaciones adelantadas en los procesos reseñados en precedencia, pues no allegó poderes para actuar y se limitó a señalar que “ con sorpresa observo que usted me está solicitando poder especial para actuar a nombre del perjudicado, cuando los perjudicados son más de 200.000 habitantes que tiene Tunja… se imaginarían ustedes cuánto me demoraría recogiendo más de 200 mil poderes que son los habitantes que tiene Tunja …” En el presente caso, el accionante, pese a que indicó que actuaba en calidad de Veedor Ciudadano de Tunja, no actúa como representante legal de las personas vinculadas dentro de los diferentes procesos que señala adelantan las autoridades accionadas, ni tampoco se observa que esté facultado como apoderado de alguno de ellos o de un grupo en particular que pudieren estar siendo afectados, ni a través de la figura de la agencia oficiosa, simplemente acude como Veedor Ciudadano, condición que por sí sola no lo faculta para instaurar una acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales de personas indeterminadas.

Se precisa que en la acción de tutela se hace un estudio de los derechos constitucionales frente a una situación particular y concreta para de esta forma revisar la afectación con respecto a una persona o personas determinadas que consideren estar siendo perturbadas en forma directa, y así poder ordenar las medidas de protección en forma concreta y no abstracta.

En la presente acción, como se señaló, no se individualizan las personas a quienes se les puede estar trasgrediendo sus derechos fundamentales, el actor se limita a hacer una serie de críticas en relación con el incumplimiento por parte de los entes fiscales de adelantar las indagaciones e investigaciones del caso. En consecuencia, constituyendo uno de los requisitos de procedibilidad de la acción la titularidad para su ejercicio, la cual se encuentra en cabeza de la persona cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, salvo que éste no pueda por condiciones personales promover su propia defensa, caso en el cual la ley autoriza la agencia de derechos ajenos de manera oficiosa, previa manifestación de dicha circunstancia ante el juez que conoce la acción, lo cual no ocurrió en el presente asunto, la demanda de amparo será rechazada en cuanto a este aspecto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE 1. Negar por improcedente el amparo constitucional invocado por JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE en nombre propio. 2. Rechazar la acción de tutela presentada por JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE en representación de personas indeterminadas, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 3.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria