CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68527 Impugnación Fernando Riveros Triviño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 68527 Impugnación Fernando Riveros Triviño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.267 Bogotá. D.C., veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por FERNANDO RIVEROS TRIVIÑO, contra el fallo proferido el 22 de julio de este año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el A Quo: “Señala el accionante que mediante Decreto No. 01541 de 22 de julio de 1997 fue nombrado como profesional universitario código 219 grado 4 de la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca, a partir de 2 de septiembre de la misma anualidad, cargo que ostenta en la actualidad, sin solución de continuidad.

Manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria No. 1 de 2005, citó a concurso abierto de méritos los empleos en vacancia definitiva, provistos o no con nombramiento provisional o encargo de la Gobernación de Cundinamarca, a la cual se inscribió y superó las etapas, sin embargo, no continuó en el proceso de selección, como quiera que se acogió al Decreto 3905 de 2009 emitido por la (CNSC) que en su parte pertinente reza: “los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les faltes tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los Decretos – ley 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios” Indica el accionante que el 26 de noviembre de 2009, el Departamento de Cundinamarca certificó su calidad de pre-pensionado, por lo que el 7 de febrero de 2013 radicó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante Colpensiones.

Mediante Resolución No. 791 de 6 de mayo de 2013 proferida por la (CNSC) se conformó la lista de elegibles, incluyendo en ella, el cargo que actualmente desempeña Riveros Triviño en las instalaciones del Despacho del Gobernador. El 27 de junio de 2013 al demandante se le notificó la Resolución No. 410 de 20 de junio de 2013 en donde se resolvió nombrar en período de prueba dentro de la carrera administrativa a Jairo Alfredo Sánchez Díaz para desempeñar el cargo profesional universitario código 219 grado 4 del Despacho del Gobernador – Oficina de Control Interno, como consecuencia de ello, su nombramiento fue declarado insubsistente automáticamente una vez se posesione en el empleo Sánchez Díaz.

Por lo anterior, solicita se aclare o modifique las Resoluciones No. 0791 de 6 de mayo de 2013 emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Resolución No. 410 de 20 de junio de 2013 suscrita por la Gobernación de Cundinamarca, atendiendo que cuenta con la calidad de pre-pensionado y por ende aún no ha sido incluido en nómina de pensionados, vulnerando así sus derechos al trabajo y vida en condiciones dignas, pues el salario que devenga es el único sustento para su grupo familiar.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo invocado. Para ello, consideró que no había lesión de los derechos fundamentales del accionante, pues de las pruebas aportadas, concluyó que no había reclamado en forma oportuna su pensión, debido a que si en noviembre de 2009 informó a la Secretaría de la Función Pública que le faltaban menos de tres años para acceder a la pensión de jubilación, transcurrieron más de 3 años y sólo hasta el 7 de febrero de 2013 radicó la documentación necesaria para el reconocimiento y pago de su pensión ante Colpensiones.

Máxime que esa dependencia lo requirió en diversas ocasiones para que señalara en qué estado se encontraba el trámite su pensión. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por FERNANDO RIVEROS TRIVIÑO, quien insistió en los argumentos expuestos en el libelo primigenio y además señaló que la demora en la radicación de la solicitud acaeció por falencias en el registro de su historia laboral y el paso de la misma de Colfondos a Colpensiones.

Situación que expone, informó a la Gobernación de Cundinamarca el 23 de julio de 2010. En su concepto, no existió la culpa o negligencia que le achaca el Tribunal, pues el traslado de fondo pensional que realizó, se hizo efectivo el 13 de septiembre de 2010, mismo que le fue confirmado el 26 de enero de 2011, además que indica “acudir ante el liquidado Seguro Social era un tormento, y ello no ha cambiado con la entrada en funcionamiento de la nueva entidad”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. FERNANDO RIVEROS TRIVIÑO acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que el Juez de tutela ordene la revocatoria del acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente y de contera, no se disponga el nombramiento del primero de la lista de elegibles para su cargo, que fue ofertado de forma posterior a que él informara sobre la causación de su derecho a la pensión, como lo dispone el Decreto 3905 de 2009.

Sin embargo, al realizar una detenida revisión de las pruebas aportadas al proceso de tutela, es claro para la Sala que RIVEROS TRIVIÑO sabía desde el 9 de noviembre de 2009 que le faltaban menos de tres (3) años para acceder a los requisitos exigidos para la pensión de jubilación y por tal razón, en esa data remitió comunicación a la Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca informando de tal situación para que a voces del Decreto 3905 fuera ofertado su cargo por la CNSC.

Además es claro y así se lo hizo saber la Secretaría de la Función Pública del Departamento accionado, que en efecto, el 15 de abril de 2011 se causaba efectivamente su derecho a la pensión, entendiendo éste, como el cumplimiento de todos los requisitos para acceder a ella, aunque no se haya efectuado el reconocimiento. En el año 2013, concretamente el 6 de mayo, la CNSC conformó el Registro de elegibles para el cargo Profesional Universitario, código 219 grado 04, que el accionante desempeñaba, respetando lo establecido en el Decreto 3905 citado, pues pasaron concretamente dos años para que la CNSC ofertara el cargo después de causado el derecho pensional.

En este caso, el accionante no enseña ni demuestra cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo, máxime que como se evidencia en las pruebas aportadas al expediente, las irregularidades que señala, fueron subsanadas por los fondos de pensiones el 26 de enero de 2011, fecha en que Colfondos le informó del traslado de su historia a Colpensiones, efectivizado a partir del 13 de septiembre de 2010 y si consideraba que tales organismos habían dilatado los trámites correspondientes, podía acudir a mecanismos constitucionales como el derecho de petición y la acción de tutela, si lo que buscaba era una efectiva y diligente respuesta.

Mas sin embargo, desde esa data no informó haber hecho uso de esas vías y su negligencia no puede transmitirse a los ahora accionados, cuando lo cierto es que él no explicó por qué permitió que transcurrieran más de dos (2) años de causado su derecho a la pensión para iniciar los trámites de reconocimiento y pago del mismo, aun cuando sabía desde el año 2009 que su cargo sería ofertado cuando cumpliera con los requisitos para jubilarse.

Lo anterior, aunado a las consideraciones expuestas por el A Quo, que la Sala encuentra acertadas, hace procedente confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Folio 49 del expediente. � Mediante comunicación radicada No. 056546, la fecha no es legible (Folio 51 del C.O.) � Como lo indica el inciso 13º del artículo 48 de la Constitución. � Artículo 1°.

Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional. � En ese sentido, ver T-225 de 1993, entre otras. � T-436 de 2007 � Así lo señaló en el escrito de impugnación. 1 9 _1139985127.doc