TUTELA No. 68513 CLEMENTINA GUACA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 68513 CLEMENTINA GUACA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 264 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la Directora Jurídica del CONSORCIO SAYP 2011, contra la sentencia del 9 de julio de 2013 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por la ciudadana CLEMENTINA GUACA a favor de sus dos hijos menores de edad, así como tuteló el derecho de petición de titularidad de la accionante, en actuación que se reclama frente a la EPS SELVASALUD -en liquidación-, EPS CAPRECOM y el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana CLEMENTINA GUACA, actuando en nombre y representación de sus dos hijos menores de edad DEISY KARINA y ANDERSON FELIPE MACÍAS GUACA promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, salud y vida -entre otros- que considera vulnerados por la EPS SELVASALUD -en liquidación-, la EPS CAPRECOM y el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.

En sustento de la demanda, refiere la libelista que lleva más de un año realizando las gestiones para obtener la afiliación de sus hijos a la EPS CAPRECOM, pero no ha sido posible por cuanto le indican que los menores figuran activos en la EPS SELVASALUD, motivo por el cual el 13 de febrero de 2013 elevó derecho de petición ante ésta última, solicitando le solucionen ese inconveniente, pues si bien sus hijos estuvieron afiliados a la entidad, hace más de cinco años que no residen en Bolívar (Cauca), y desde entonces se retiraron de la EPS en mención. Al no recibir respuesta a tal pedimento, sostiene que sus hijos están desprotegidos dado que al menor ANDERSON FELIPE le han dejado de prestar los servicios médicos, precisamente por figurar afiliado a SELVASALUD EPS-S, mientras que su hija estuvo afiliada a la EPS, pero a través del régimen contributivo, razón por la cual acude a este mecanismo preferente y sumario, en orden a que no se impongan cargas administrativas que no les corresponde asumir.

Como consecuencia de lo expuesto, solicita, se ordene a las accionadas iniciar, lo más pronto posible, el trámite necesario para que se cumpla con la afiliación de sus hijos en la EPS CAPRECOM, de tal forma que puedan acceder a los servicios de salud. Asimismo, peticiona que se realicen las gestiones internas entre las entidades involucradas en los hechos objeto de la acción, para que se haga la corrección en el sistema del FOSYGA, de modo que sus hijos queden desafiliados de la EPS SELVASALUD.

Por último, solicita que se ampare el derecho de petición. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS SELVASALUD EPS-S -en liquidación- hace saber que esa entidad no ha negado los servicios de salud, ni el traslado a otra EPS, e indica que si bien la petición a que alude la accionante en la demanda no presenta sello de recibido de su destinatario, atenderá la solicitud de retiro que pretende la progenitora de los menores, por lo que aporta copia de certificaciones expedidas por esa entidad que así lo acreditan y depreca la negativa del amparo por configurarse un hecho superado o carencia de objeto de la acción. A su turno, la Directora Jurídica del CONSORCIO SAYP 2011, integrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX S.A. precisa que como administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, ese consorcio recibe la información, consolida y administra la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA- Luego de referirse a la situación concreta de los menores, destaca que le corresponde a CAPRECOM EPS verificar y remitir la novedad a la BDUA sobre la menor hija de la accionante, mientras que SELVASALUD EPS debe hacerlo respecto del menor ANDERSON FELIPE MACÍAS GUACA, para proceder a su actualización, sin que ello sea competencia del FOSYGA.

Por último, CAPRECOM EPS indica que no ha incurrido en la vulneración de derecho fundamental alguno, toda vez que no puede obligar a SELVASALUD EPS para que libere a un usuario, estando por tanto a la espera de una nueva solicitud para realizar la afiliación que pretende la actora. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Armenia tuteló el derecho fundamental de petición de titularidad de la señora CLEMENTINA GUACA, al precisar que la EPS SELVASALUD con sede en Bolívar (Cauca) no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud de desvinculación que la actora remitió a través de la empresa de envíos “Servientrega”, desde el pasado 13 de febrero de 2013.

Del mismo modo, concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los menores, al considerar que las EPS SELVASALUD y CAPRECOM, efectivamente, han vulnerado las garantías referidas, pues la primera de las mencionadas pese a conocer la situación del menor ANDERSON FELIPE MACÍAS GUACA no procuró la solución, aunque CAPRECOM le solicitó el reporte de la novedad ante el FOSYGA y la señora CLEMENTINA GUACA elevó una petición en similar sentido, mientras que CAPRECOM en la actualidad tampoco ha reportado al FOSYGA la afiliación de la menor DEYSI KARINA, con lo cual desatendieron ambas entidades el deber que les impone la normatividad al respecto (artículo 4º Resolución 1344 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social), lo que quiere decir que en este caso son las EPS accionadas las que deben remitir la información al FOSYGA.

En lo que respecta al CONSORCIO SAYP 2011, encontró que no le asiste responsabilidad alguna en la vulneración de los derechos invocados, habida cuenta que sus funciones están delimitadas según lo describe la norma citada, sin que pueda exceder sus facultades realizando anotaciones en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) hasta tanto la EPS no le reporte las novedades correspondientes.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la EPS SELVASALUD que dentro de un término perentorio ofrezca respuesta a la petición elevada por la señora CLEMENTINA GUACA. Adicionalmente, dispuso que de manera inmediata se reporte la respectiva novedad ante el CONSORCIO SAYP 2011, en lo que tiene que ver con el retiro del menor ANDERSON FELIPE.

También deberá informar sobre el cumplimiento de este trámite a la EPS CAPRECOM, para los fines pertinentes. De otra parte, ordenó a la EPS CAPRECOM que de manera inmediata reporte la respectiva novedad ante el CONSORCIO SAYP 2011 sobre la afiliación de DEISY KARINA MACÍAS GUACA y que una vez sea informado sobre el registro del retiro de ANDERSON FELIPE, proceda a afiliarlo y a reportar esa novedad ante el consorcio referido.

Por último, ordenó al CONSORCIO SAYP 2011 que, una vez recibidas las novedades por parte de SELVASALUD y CAPRECOM, proceda a hacer efectiva la misma en la base de datos, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su recepción. LA IMPUGNACIÓN La Directora Jurídica del CONSORCIO SAYP 2011 impugna la decisión del Tribunal, advirtiendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Resolución 1344 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social, ese consorcio no tiene la facultad legal para modificar la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA- del FOSYGA, desconociendo los términos señalados en la normatividad vigente.

Teniendo en cuenta la situación particular de cada uno de los hijos de la accionante, precisa que para el caso del menor ANDERSON FELIPE MACÍAS GAUCA, ya fue retirado de la EPS SELVASALUD, por lo que se está esperando la actualización de la BDUA, para que de ser procedente sea cargado por parte de CAPRECOM, toda vez que en el proceso que se llevó a cabo el 16 de julio de los corrientes, la novedad se glosó debido a un error en la fecha, debiendo esperar que sea enviada de nuevo de conformidad con los términos establecidos en la Resolución 1344 de 2012.

En cuanto a la menor DEISY KARINA MACÍAS GUACA, destaca que una vez revisadas las bases y haciendo las diligencias para poder cumplir con el fallo de tutela, se obtuvo información de la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. S.A., en el sentido que ya se reactivó en BDUA desde el 2 de julio, fecha a partir de la cual el padre de la menor, realizó el trámite de afiliación con la EPS.

Asimismo, se informó que a la fecha no se ha recibido solicitud por parte del cotizante para el retiro de la menor. De acuerdo con lo anterior, solicita se modifique el fallo de tutela para que se le desvincule de la presente actuación, toda vez que, como se fundamentó, no tiene competencia legal ni contractual para corregir o modificar la BDUA desconociendo los términos previstos en la citada resolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En los términos que ha sido formulada la impugnación, surge claro que el CONSORCIO SAYP 2011 se muestra inconforme con la orden contenida en el numeral cuarto del fallo de tutela proferido por el Tribunal a quo, en cuanto afirma, esa entidad no cuenta con la competencia legal ni contractual para corregir o modificar la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) en el plazo perentorio dispuesto por el Tribunal, toda vez que tal proceder implicaría la vulneración de las normas de orden público que reglamentan el proceso de conformación y actualización de la BDUA, cuyos términos se encuentran claramente definidos en la Resolución 1344 de 2012.

En cumplimiento de dicho cometido, oportuno se ofrece precisar que el artículo 15 de la Constitución contempla el derecho fundamental al habeas data, que consiste en la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

Está relacionado estrechamente con los derechos a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad. El Constituyente reconoció la viabilidad de que las entidades públicas recojan información sobre las personas, ya sea para sus archivos o para crear una base de datos que faciliten su consulta. No obstante, es imprescindible que en la recolección, tratamiento y circulación se respete la libertad y demás garantías constitucionales, y que se le permita a los titulares de los datos que allí circulan su derecho a conocerlos, actualizarlos y rectificarlos.

Así, en torno a la actuación que al respecto deben adelantar las entidades accionadas para la actualización de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), la Resolución No. 1344 de 2012 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social señala en su artículo 4º que ”Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, las novedades de ingresos, y/o un archivo de novedades de actualización y/o corrección de información y/o los archivos relacionados con el proceso de actualización de novedades de traslados o movilidad por cada entidad obligada a reportar, en las estructuras definidas en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución”.

Además, la norma en cita consagra expresamente los plazos dentro de los cuales debe cumplirse con la entrega de los archivos que contienen las novedades, al disponer lo siguiente: “2. Plazos para la entrega de los archivos al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán las novedades de sus afiliados en los horarios que para el efecto determinará el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y de acuerdo con el siguiente calendario:” Bajo ese contexto, la réplica de la entidad recurrente deviene legítima, toda vez que la mora en el trámite necesario para descargar la novedad de desafiliación de los menores hijos de la accionante, corrió por cuenta de la EPS SELVASALUD, sin que pueda obligársele al FOSYGA alterar el proceso ordinario que señala la ley.

Lo anterior no significa que deba excluírsele al CONSORCIO FIDUFOSYGA 2011 de la orden de amparo, pues como viene de verse, su intervención resulta imprescindible en el proceso que debe cumplirse para proceder a la actualización en la BDUA respecto a las novedades de los menores DEISY KARINA y ANDERSON FELIPE MACÍAS GUACA, por lo que se impone la modificación parcial del numeral cuarto del fallo impugnado, en el sentido de precisar que una vez el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2011 reciba la información por parte de la EPS SELVASALUD, le imparta el trámite en los términos que legalmente le corresponde a fin de actualizar la base de datos reflejando la situación actual de los menores.

Basten las anteriores consideraciones para confirmar con la modificación reseñada el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia el 9 de julio de 2013. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, con la modificación parcial del numeral cuarto, en el sentido de precisar que una vez el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2011 reciba la información por parte de la EPS SELVASALUD, le imparta el trámite en los términos que legalmente le corresponde a fin de actualizar la base de datos reflejando la situación actual de los menores DEISY KARINA y ANDERSON FELIPE MACÍAS GUACA. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 14