CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 283. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la accionante OLGA LUCIA VIVAS REYES, en relación con el fallo de tutela emitido el 9 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, a través del cual negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y propiedad, presuntamente trasgredidos por la Fiscalía 10ª Especializada, el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y el Juzgado 14 Penal del Circuito, todos con sede la capital del departamento del Valle del Cauca, trámite al que fueron vinculados el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado y Fiscalía 24 Especializada, adscrita a la Unidad de Extinción de Dominio, ambos con sede en la misma ciudad enunciada.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por el actor y lo expuesto por los accionados y vinculados al trámite constitucional, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Señala el togado que: el 21 de Agosto de 2012 la señora Olga Lucia Vivas Reyes fue capturada en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón cuando provenía de Madrid – España, pretendiendo introducir al país de forma irregular la suma de €50.000 euros, sin declararlos en el Formulario de Declaración y Títulos Representativos en Dinero, incautándosele por parte de la Policía la suma de €41.870, siendo capturado igualmente el maletero del aeropuerto quien presuntamente pretendía ayudarle a la mencionada.
Indica que una vez capturados fueron puestos en libertad inmediata por parte de la Fiscalía bajo el argumento que no existían elementos que estructuraran el delito, por lo cual no se llevó a cabo audiencia ante el Juez de Control de Garantías ni elementos incautados. En razón a esto, el Defensor de la señora Vivas Reyes solicitó el 20 de Septiembre de 2012 ante la Fiscalía 10 Especializada de Cali la devolución del dinero incautado, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, además que no se cumplió con la legalización de la incautación, teniéndose que mediante oficio del 25 de Septiembre de 2012 la Fiscalía no accedió al pedimento con el escueto argumento que se ordenó compulsar copias para iniciar trámite de extinción de dominio.
En virtud de lo anterior, el Defensor solicitó audiencia ante el Juez de Control de Garantías para solicitar la devolución del dinero incautado, teniéndose que el 4 de Marzo de 2013 el Juzgado 8º Penal Municipal negó la petición con el argumento que se inició trámite de extinción de dominio, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, siendo confirmada el 17 de Junio de 2013 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali bajo el mismo argumento, incurriéndose en una vía de hecho pues ambas decisiones carecen de fundamentos fácticos y jurídicos razonables, desconociendo principios y derechos como la legalidad y el debido proceso.
Señala que mediante Resolución N° 188241601-0038 del 29 de Noviembre de 2012 la DIAN impuso a la señora Olga Lucia Vivas Reyes unas sanción cambiaria del 30% por ingresar €41.870 al país sin declararlos, hecho que se informó a la Fiscalía advirtiéndose que la investigada se allanó a cargos ante la DIAN y solicitando que de las divisas retenidas se descuente el monto correspondiente a la sanción, así como se requirió para que proceda la entrega del dinero necesario para cubrir el monto de la sanción, dicha solicitud nunca fue respondida por la Fiscalía. Conforme a lo anterior solicita se ordene la devolución de los €41.870 incautados a la señora Olga Lucía Vivas Reyes, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y restablecimiento del derecho de propiedad de la mencionada.” (…) “ Conforme a lo anterior, se tiene que …la Fiscalía 10 Especializada de Cali, contestó la Acción de Tutela, indicando que los dineros incautados fueron puestos a disposición de la Unidad de Extinción de Dominio de Cali –Fiscalía 24 Especializada-, y solicita se vincule a dicho Despacho en aras de que obre dentro de la investigación que por delito de Lavado de Activos se adelanta en contra de la señora Olga Lucia Viva Reyes.
Por su parte, el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Cali contestó la Acción de Tutela refiriéndose a hechos y pretensiones que en nada se relacionan con el asunto que nos ocupa. El 27 de Junio de 2013 se allegó contestación por parte del Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías indicando que el 4 de Marzo de 2013 se llevó a cabo la audiencia solicitada por el Dr. Gabriel Alberto Arce Sepúlveda para resolver la solicitud de entrega definitiva de dinero, resolviéndose la improcedencia de la misma pues si bien la DIAN incautó la suma, la Fiscalía 24 Especializada inició el proceso de extinción de dominico (sic) y ordenó la medida cautelar de embargo y secuestro de dicho dinero, por lo cual la solicitud de devolución debía hacerse ante ese Despacho y no ante el Juez de Control de Garantías, de conformidad con el inciso 1º y 2º del artículo 99 del C.P.P. Evidenciada la información suministrada por la Fiscalía Especializada mediante auto del 27 de Junio de 2013 se vinculó al presente trámite tutelar a la Unidad de Extinción de Dominio de Cali i –Fiscalía 24 Especializada-, enunciada. –Fiscalía 24 Especializada-, a fin de que se pronunciara sobre los hechos que motivaron la presente acción constitucional, aspecto que se materializó el 3 de Julio de 2013 cuando dicho Despacho contestó indicando que mediante Resolución Sustanciatoria N° 311 del 10 de Octubre de 2012 se ordenó el inicio de la Fase Inicial (etapa preliminar) del proceso de extinción de dominio sobre la suma de 42.000 euros, en virtud de las copias compulsadas por la Fiscalía 10 Especializada de Cali en torno a la suma incautada a la señora Olga Lucia Vivas, proceso dentro del cual se dispuso la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del dinero, ordenando dejarlo a disposición de la Coordinación de la Fiscalía Especializada de Bogotá. Trámite en el que se ha contado con las garantías constitucionales y las establecidas en la ley 793 de 2002 como son el debido proceso y la protección de los derechos.
Indicó que la afectada Olga Lucia Vivas Reyes no ha ejercido dentro del caso particular el derecho de oposición, ni directamente ni a través de apoderado pues no ha acudido a declarar, no ha dado cuenta del origen lícito del dinero, no ha acreditado actividad licita alguna ni ha aportado documentación alguna para dar explicaciones sobre el origen de las divisas.
Señala que en el trámite de extinción de dominio opera la carga dinámica de la prueba o solidaridad de la prueba, consistente en que quien está en mejores condiciones de probar un hecho es quien debe aportar la prueba al proceso, por lo anterior, la afectada Olga Lucia Vivas Reyes tiene derecho a solicitar y aportar pruebas y controvertir pretensiones.”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo deprecado, en atención a que (i) la parte accionante pretende, a través de este mecanismo, la devolución del dinero que le fuera incautado, cuando sobre el mismo recae la medida de embargo y secuestro dentro del proceso de extinción de dominio que adelanta la Fiscalía en contra de la señora Olga Lucia Vivas Reyes, dejando de lado que la acción de tutela no es una tercera instancia y mucho menos la última opción a la que se acude cuando los resultados obtenidos en la vía ordinaria fueron negativos, (ii) al encontrarse en trámite el proceso de extinción de dominio sobre el dinero demandado, mal haría en ordenarse la entrega cuando su origen aún se encuentra en investigación, y (iii) al interior de ese procedimiento la parte actora aún cuenta con mecanismos de defensa judicial.
LA I M P U G N A C I Ó N Insiste la parte actora en señalar que al no haber solicitado la Fiscalía audiencia ante el juez con función de control de garantías para verificar la legalidad del dinero incautado –artículo 84 de la Ley 906 de 2004-, lo procedente era su devolución inmediata, y si no se hizo de esa manera, la prueba sobre la existencia del dinero es inocua y por lo mismo no podría iniciarse el proceso de extinción de dominio.
C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.
En el evento que concita la atención de la Sala, la demanda de tutela promovida, a través de apoderado, por OLGA LUCIA VIVAS REYES se encuentra orientada (i) a obtener la devolución del dinero que le fuera incautado y que actualmente se encuentra a disposición dentro del trámite de extinción de dominio que adelanta la Fiscalía 24 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, y (ii) dejar sin efectos las decisiones judiciales adoptadas, en sede control de garantías, en las que los funcionarios judiciales, en primera y segunda instancias, negaron la solicitud de la devolución de las divisas.
En orden a resolver la presente impugnación, emerge trascendente precisar que la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de actuaciones judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
De esta forma, lo primero que debe precisarse es que otorgando artificiosamente a la tutela un carácter de instancia paralela, la accionante somete a conocimiento de esta Sala un asunto que debe debatirse al interior del proceso que en la actualidad se encuentra en curso, como acertadamente lo afirmó el Tribunal a-quo, de suerte que se le confiere un alcance que no tiene la acción, como si la tutela constituyera la vía idónea para propiciar su controversia por fuera de los canales ordinarios.
En ese sentido ha de decirse, que hasta ahora no se ha emitido una decisión definitiva en relación con el dinero reclamado por la accionante, luego, emerge con claridad, que encontrándose las diligencias en el trámite de extinción del derecho de dominio en la fase preliminar, según lo informado en el curso de ésta actuación, el asunto objeto de censura no ha quedado definitivamente superado en el proceso, porque bien puede volverse sobre él a través de los diferentes mecanismos que la ley otorga para tal fin, sin que le esté dado al juez constitucional anticiparse a la definición del asunto, debiendo entonces el peticionario acudir ante la Fiscalía que conoce de las diligencias y exponer los argumentos que sustentan sus pretensiones en orden a propiciar un pronunciamiento al respecto.
De tal suerte que ninguna irregularidad se vislumbra en el actuar de los funcionarios judiciales que en desarrollo de la función de control de garantías, al atender en audiencia la solicitud de devolución del dinero incautado, optaron por negarla al evidenciar que dicho bien se encontraba en trámite de extinción de dominio, siendo ese el escenario preponderante para que la demandante haga valer su inconformidad y en últimas acceder a la entrega del dinero que reclama.
Postura que deviene acorde con lo expuesto por esta Corporación, en un asunto de similar connotación fáctica y jurídica al presente, según la cual: “…ninguna vulneración a los derechos fundamentales del actor se ha dado, toda vez que es la propia ley 906 de 2004, la que en su artículo 88 prevé los requisitos que deben cumplirse para su procedencia como son: “cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso” o no se requieran para “promover una acción de extinción”.
De acuerdo a las pruebas allegadas al trámite tutelar, verifica la Sala que los dineros incautados al actor fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación para determinar la procedencia o no de la extinción de dominio, situación de la que fue debidamente enterada la apoderada del accionante desde el 19 de diciembre de 2008 en la audiencia celebrada por el Juez de Control de Garantías de Medellín a petición suya, razón por la cual lo procedente es que se haga parte en dicho trámite y dentro de la oportunidad procesal prevista por la ley 793 de 2002 aporte las pruebas que permitan demostrar, no solo las razones por las cuales considera que la competencia para conocer de dicho asunto recae en la Fiscalía Especializada de Bucaramanga, sino el origen lícito de los bienes incautados.
Realidad que descarta por completo la intrusión del juez constitucional, ya que el mecanismo de amparo no fue creado por el constituyente para intervenir en procesos en trámite y mucho menos para reemplazar o resquebrajar los procedimientos ordinarios de defensa, sino para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.” Así las cosas, entre tanto el aludido proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.
Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por la accionante, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de afirmar que se estaría afectando el derecho a la propiedad no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que la veracidad de tal afirmación corresponde determinarla al funcionario competente y no en sede del mecanismo de amparo excepcional.
Ahora bien, si lo pretendido por la accionante es cuestionar la dilación en los términos procesales por parte de la Fiscalía que tiene a su cargo el trámite de extinción del derecho de dominio, la tutela propuesta deviene improcedente porque existe otra vía judicial prevista en el ordenamiento legal para repudiar los eventos en que sea palmaria la mora para resolver y ésta no se encuentre justificada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los artículos 2º y 37 del Código de Procedimiento Civil establecen que “ los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya”. Asimismo, es posible que la hoy accionante instaure la acción disciplinaria respectiva ante el Consejo Seccional o Superior de la Judicatura, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario, es decir, de la Ley 734 del 2002, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga los mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, luego, ninguna duda emerge en cuanto que las pretensiones formuladas por VIVAS REYES no tienen vocación de éxito, porque la presencia de esa ruta concreta, elimina la viabilidad del amparo pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.
A más de lo anterior, de entrometerse el juez de tutela a terciar en estos trámites, de igual manera quebrantaría a no dudarlo el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría la emisión de pronunciamiento sin acatar el respeto debido a los turnos en los Despachos. En reciente pronunciamiento la Corte Constitucional frente al tema de la mora en la resolución de las decisiones judiciales tiene dicho: “…Así las cosas, distintas Salas de Revisión de esta Corporación han indicado que cuando el funcionario judicial concluye que la sobrecarga laboral le impide cumplir los términos procesales, de conformidad con la normatividad vigente, y en particular con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 270 de 1996, deberá “solicitar cuantas veces sea necesaria la intervención del órgano instituido para llevar el control del rendimiento de las corporaciones y demás despachos judiciales y a quien legalmente se le ha atribuido adoptar las medidas para descongestionar aquellos en los que se detecte dicha situación”, a fin de darle la oportunidad de hacer las averiguaciones pertinentes y de adoptar oportunamente las medidas orientadas a conjurar la dilación. Pero como quiera que la descongestión adquiere la plenitud de su sentido en el propósito de proteger los derechos fundamentales de los asociados, el juez también debe informar a las personas que esperan la adopción de resoluciones relativas a sus casos, “con precisión y claridad” acerca de “las circunstancias por las que atraviesa el despacho judicial y que impiden una resolución pronta de los procesos”, por cuanto el retraso no puede implicar una dilación indefinida del proceso ni la afectación del derecho del justiciable a una tutela judicial efectiva.
El conocimiento de las específicas condiciones que determinan la demora hace parte de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y le permiten al afectado reaccionar si lo estima pertinente y en la forma que considere adecuada, así como cumplir con los deberes que le atañen en cuanto parte o interviniente en el proceso e, incluso, brindar la colaboración que esté a su alcance en procura de contribuir a la solución del problema.
De esta manera, partes e intervinientes han de ser enterados de las gestiones que el despacho judicial cumple con la finalidad de sortear la congestión y, en un plano más personal e inmediato, el interesado tiene el derecho a recibir información referente a la cantidad de procesos que el despacho debe atender, al turno que le corresponde dentro de ese total, a las circunstancias que determinan la asignación de ese turno y al momento en que, de acuerdo con proyecciones fiables, podría ser adoptada la decisión que espera”.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-133A de 2007 � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem.
LFRA. 14/7/a 14:00 C.R. P.