CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 68492 A/. Mario Fernando Rivera Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 68492 A/. Mario Fernando Rivera Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 264 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Mario de Jesús Rivera Cardona, en su condición de agente oficioso, contra el fallo proferido el 9 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso de su hijo MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ, dentro de la acción de tutela promovida en contra del Distrito Militar No. 19 del Ejército Nacional, trámite al cual se impuso la vinculación del Batallón Palace de ese distrito, la Base Militar de Villagarzón – Putumayo, la Institución Educativa “Teodoro Múnera Hincapié” de Restrepo – Valle, la Personería del mismo municipio, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar. 1.
ANTECEDENTES
1. MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ culminó sus estudios de bachillerato el 7 de diciembre de 2012, pero debido a una desarticulación entre la Institución Educativa “Teodoro Múnera Hincapié” y el Distrito Militar No. 19, pese a haber efectuado la inscripción para la definición de su situación militar, no se presentó al primer examen de aptitud psicofísica. 2.
Por lo anterior, a través de la Personería Municipal de Restrepo – Valle el 19 de diciembre siguiente elevó solicitud al Comandante del Distrito aludido, para efectos de que se procediera a tal definición, frente a lo cual no obtuvo respuesta alguna. En la misma fecha, el mencionado presentó un escrito al distrito militar informando la razón por la cual no se había presentado al examen, concretamente, debido a que en la citación que había recibido se indicaba que el mismo se practicaría el 22 de diciembre de ese año. 3.
Al presentarse en dicha fecha, fue informado que tenía la calidad de remiso y debía presentarse en la segunda semana del mes de enero del año en curso. A partir de entonces y por diversos motivos, fue citado en diferentes fechas, siendo así que hasta el 14 de junio le fueron practicados los exámenes médicos en los cuales fue declarado apto, sin que se hubiere accedido a su solicitud para que se tuviera en cuenta su historia clínica, indicativa de su padecimiento de costocondritis. 4.
Una vez incorporado al Distrito Militar No. 19, al día siguiente el mencionado fue trasladado a la Base Militar del Municipio de Villagarzón – Putumayo, como soldado regular. 5. La parte actora acude a la acción de tutela para denunciar la transgresión de los derechos de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ por parte del Ejército Nacional, como quiera que su incorporación no era procedente en consideración a las afecciones en su salud que le impiden realizar esfuerzos físicos, pese a ello y con desconocimiento de la historia clínica respectiva, se procedió a ello, sin tener en cuenta además su calidad de bachiller académico, motivo por el cual fue enviado a una zona de alto riesgo.
Por lo anterior, solicitó: “Dar aplicación de manera inmediata el Artículo 7 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el sentido de ORDENAR DE MANERA PROVISIONAL, al Distrito Militar No. 19 de Buga Valle – EJERCITO NACIONAL se traslade al soldado MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ, a una zona que no este calificada como de orden público o alto riesgo. (..) Que se decrete su desacuartelamiento inmediato y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.
Que se considere si a ello ha (sic) lugar, que de continuar en el servicio militar obligatorio se preste en actividades de carácter administrativo, o servicio social, por su enfermedad.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga concedió el amparo por las siguientes razones: 1. Respecto al derecho a la salud y con fundamento en la jurisprudencia constitucional, consideró que dentro del plenario se acreditó que MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ padece de una enfermedad, que si bien lo pone en situación de desigualdad frente a los demás miembros del Ejército porque la prestación del servicio le es más difícil, tal y como se desprende de los eventos puestos en conocimiento según los cuales presentó un decaimiento en su salud al realizar actividades físicas; no implica que se encuentra en imposibilidad de cumplir con tal deber constitucional, según lo certificó un galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Por lo anterior estimó que la solicitud para su desacuartelamiento se ofrece improcedente, pues es claro que el actor puede continuar con la prestación del servicio militar a través de la realización de actividades administrativas, cívicas o académicas. 2. En punto del derecho al debido proceso administrativo, encontró que MARIO FERNADO RIVERA DIAZ obtuvo su título de bachiller, pese a lo cual fue vinculado como soldado regular según su dicho, al que se le dio credibilidad en los términos del artículo 20 del decreto 2591 de 1991 ante el silencio guardado por las demandadas.
En consecuencia, no obstante haber puesto de presente su condición de bachiller, aquél fue incorporado en la modalidad regular cuya duración oscila entre 18 y 24 meses, mientras que en verdad le correspondía 12 meses, transguediéndose la garantía referida. En consecuencia, tuteló los derechos aludidos y dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR a la Base Militar de Villagarzón Putumayo que concrete el servicio militar del joven MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ en actividades administrativas, cívicas o académicas acorde con su estado de salud.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación e (sic) este proveído inicie el trámite necesario dirigido a establecer que la incorporación al servicio militar del joven MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ es en la modalidad de soldado bachiller, el que deberá culminar dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo.”
3. LA IMPUGNACIÓN MARIO DE JESUS RIVERA CARDONA, en su condición de agente oficioso, impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad manifestó: 1. Que el Tribunal omitió pronunciarse respecto al traslado que se hiciera de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ al municipio de Villagarzón – Putumayo- el cual constituye zona de orden público o al menos, cuenta aún con alerta temprana al respecto por parte de la Defensoría del Pueblo, a las cuales de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no deben ser destinados los bachilleres que prestan el servicio militar.
De manera que, en la medida que el a quo tuvo en cuenta la modalidad de incorporación del mencionado, ha debido a su vez ordenar su traslado a una zona o base militar que no sea de alto riesgo. 2. En relación con el derecho a la salud, en su sentir hizo falta profundizar en el estado de su hijo, a través de una valoración al interior de la base militar en la cual se encuentra confinado, como quiera que durante el trámite de la acción constitucional tuvo dos episodios en los que se vio comprometida su salud.
Estima que el concepto rendido por el Instituto de Medicina Legal no es suficiente para predicar que el citado sí se encuentra en condiciones idóneas para la prestación del servicio, pues no puede perderse de vista que el Distrito No. 19 omitió considerar los antecedentes clínicos que dan cuenta de la enfermedad que padece y de manera irresponsable dictaminó que era apto, sin siquiera hacer la recomendación en el sentido de evitar esfuerzos físicos.
Por ende, solicitó “Que se adicione al fallo de Tutela proferido el pasado nueve (9) de julio de dos mil trece (2013), donde se TUTELARON LOS DERECHOS A LA SALUD Y DEBIDO PROCESO, lo siguiente: Que se ordene al Distrito Militar No. 19 de Buga Valle, para que se traslade a mi hijo a una zona que no sea de orden público o de alta peligrosidad como lo es en la actualidad la base militar de Villagarzón Putumayo, toda vez que fue incorporado como soldado Bachiller para un período de doce (12) meses, trasladado (sic) que puede ser en Cali, Palmira y Buga Valle respectivamente.
Que se le ordene a la Base Militar de Villagarzón Putumayo, para que a mi hijo se valore por un médico especialista y se le practiquen los exámenes de rigor a que tiene derecho por padecer de la enfermedad COSTOCONDRITIS, y se tenga muy en cuenta estos resultados, diagnósticos y los dos episodios presentados de las recaídas con su enfermedad en el TERCER EXAMEN MEDICO, que deberá ser practicado dentro de los 45 días y 90 días posteriores a la incorporación tal como lo expresó el fallo de Tutela a folio 21 y 22 en el cual se establecerá si hay inhabilidades e incompatibilidad con la prestación del servicio militar.” 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 2. Importante es precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
En el asunto sub examine, se tiene que la inconformidad de la parte actora con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal de Buga, por medio del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ, se circunscribe al hecho que el amparo concedido no habría sido suficiente, en el entendido que (i) al haberse determinado que la incorporación de aquél al Ejército Nacional debió ser como soldado bachiller y no en calidad de regular, bajo esa misma consideración ha debido de paso ordenarse su traslado a una zona no riesgosa de conformidad con la jurisprudencia constitucional relativa a la prohibición para que los bachilleres presten el servicio militar en zonas de combate; y (ii) pese a que se tuteló el derecho a la salud del citado, en su criterio se le debe hacer una valoración médica en la cual se tengan en cuenta sus antecedentes clínicos y el padecimiento de la enfermedad costocondritis, al momento de realizarse el tercer examen de aptitud psicofísica. 4.
Así las cosas, encuentra la Sala que parcialmente le asistiría razón al impugnante en lo que dice relación con el primer aspecto, motivo por el cual la orden de primera instancia será adicionada y condicionada, mientras que respecto al segundo, el fallo habrá de mantenerse incólume. 4.1. En efecto, en punto del derecho al debido proceso administrativo del demandante, se concuerda en que el mismo fue transgredido por parte del Ejército Nacional, pues a pesar de haberse demostrado que MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ obtuvo su título de bachiller, su incorporación a la institución castrense se hizo en la modalidad de soldado regular, con las implicaciones propias de una tal situación, verbigracia, que el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio se le extendería de 12 meses a un interregno que oscila entre 18 y 24 meses. 4.2.
Bajo ese entendido, deviene claro que al arribar a esa conclusión y de conformidad con las precisiones efectuadas al respecto por la Corte Constitucional, lo propio debía predicarse respecto a otras de las consecuencias generadas por la indebida vinculación del mencionado como soldado regular, como es el traslado que se le hiciera a la base militar del municipio de Villagarzón, el cual haría parte de las así conocidas “zonas rojas”, de manera que tratándose de un soldado bachiller, no resulta procedente su destinación a sitios o bases propicias al combate.
Sobre el particular, sostuvo ese Tribunal en sentencia SU 200 de 1997: “El Ejército Nacional sí atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía soldados menores de edad a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando envía a los soldados mayores de edad, sin la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros.
La transferencia de un soldado a las zonas de combate es algo más que un simple traslado, habida cuenta del mayor riesgo que representa, particularmente en áreas de permanente y nutrida confrontación entre las fuerzas regulares y los escuadrones subversivos. En condiciones de mayor edad y plena preparación y entrenamiento en el campo militar, tal transferencia no es extraña ni ilegítima y, por el contrario, resulta indispensable para que el Ejército cumpla su función, pero no debe darse cuando el soldado afectado por ella es menor o carece del más mínimo entrenamiento”.
Posteriormente, en sentencia T-711 de 2010 sostuvo: “La situación de los soldados bachilleres, regulada en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller.
Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. (..) La Corte ha concluido que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto.” 4.3.
En virtud de lo anterior, no existe duda que la condición de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ en calidad de soldado bachiller impedía que fuera trasladado a una zona de alto riesgo, como que la prestación de su servicio militar debe traducirse en actividades disímiles a las propias del combate. Sin embargo, al expediente no se aportaron elementos que den cuenta que el municipio de Villagarzón en el Departamento del Putumayo, haga parte de una de dichas zonas o esté considerado de orden público, y si bien para tal efecto el demandante aportó copia de una sentencia dictada por un juzgado civil del circuito especializado en restitución de tierras en el cual se hace alusión a la presencia de grupos armados al margen de la ley en otrora época, lo cierto es que se desconoce si la localidad en la actualidad se encuentra catalogada como tal. 4.4.
Así las cosas, se adicionará la orden contenida en el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido que a quien corresponda, deberá disponer el traslado de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ de la base militar de Villagarzón – Putumayo, a otra zona que no sea de alto riesgo, sólo en el evento en el que se determine que aquella se encuentra ubicada en una de las conocidas como “ zona roja ” o de orden público. 4.5.
Sin embargo, no es posible acceder a la pretensión del impugnante en el sentido que la anterior orden incluya que el traslado debe serlo a los municipios de Cali, Palmira o Buga, pues a juicio de la Sala ello implica una intromisión a la prerrogativa que le asiste al Ejército Nacional para determinar los lugares en los cuales hace necesaria la prestación del servicio.
En la referida sentencia SU 200 de 1997, se precisó: “El Estado no actúa de manera indebida ni afecta los derechos de los soldados bachilleres por el sólo hecho de trasladarlos a zonas geográficas distintas de las de sus residencias, según los servicios requeridos por la institución armada, pues la posibilidad de traslado es una de sus obligaciones y caracteriza en buena parte el concepto de disponibilidad, propio del servicio militar, salvo en cuanto se refiere a los soldados campesinos, a cuyo favor se consagró legalmente que presten el servicio en la zona en donde residen, compensando en parte el período mayor que les corresponde servir.” 5.
Ahora bien, respecto al amparo del derecho a la salud concedido por el aquo y la censura efectuada sobre el particular, según se anunció inicialmente, la Sala encuentra que dicha orden se ofrece idónea y bajo tal entendido se le impartirá confirmación. 5.1. En efecto, de una lectura de la providencia cuestionada, se desprende que el Tribunal hizo un adecuado análisis del estado de salud de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ y, con sustento en un pronunciamiento de la misma Corte Constitucional, concluyó que la patología que lo aqueja lo pone en condiciones de desigualdad en la prestación del servicio militar como que la realización de actividades físicas puede propiciar episodios de decaimiento en su salud, lo cual sin embargo, no basta para considerar que presenta una inhabilidad incompatible con la formación castrense.
Por ende y en consideración a sus particulares condiciones de salud, ordenó que el servicio prestado por el citado, debe concretarse en actividades administrativas, cívicas o académicas. 5.2. De lo anterior, deviene claro que la orden emitida por el a quo es respetuosa del deber constitucional que le asiste al demandante de prestar el servicio militar como manifestación de la responsabilidad social que tiene para con el Estado, pero al mismo tiempo, conjura las situaciones que pueden representar un desmedro para su integridad, adecuando de paso las condiciones del mismo a las actividades propias de los soldados bachilleres. 5.3.
Ahora, como quiera que según se puede entrever, la pretensión del libelista se orienta a que mediante una valoración médica se dictamine la no aptitud de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ para la prestación en sí del servicio y en consecuencia se proceda a su desacuartelamiento, debe decirse que para tal efecto el accionante cuenta con una oportunidad y un mecanismo idóneos, que no es otro que poner en conocimiento la historia clínica, la enfermedad que lo aqueja y los quebrantos de salud que ha presentado en el curso del cumplimiento de su deber castrense, al momento en que se le practique el tercer examen de aptitud psicofísica, cuya finalidad, precisamente, es la de constatar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar.
Al respecto, la ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, dispone: “ARTICULO 15. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.
ARTICULO 16. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por Oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.
ARTICULO 17. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito, el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar.
ARTICULO 18. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”. 5.4. Así las cosas, sin dubitación alguna puede decirse que la parte actora tiene a su disposición un medio de defensa para propender que se tengan en cuenta sus planteamientos en punto de la inhabilidad para la prestación del servicio militar, y aun en el evento que la conclusión a la cual se arribe no consulte con sus pretensiones, la orden de tutela emanada del a quo garantiza que el mismo pueda culminarse mediante la realización de actividades que se ajustan a sus condiciones de salud y a su calidad de soldado bachiller. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- ADICIONAR la orden contenida en el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido que a quien le corresponda, deberá disponer el traslado de MARIO FERNANDO RIVERA DIAZ de la base militar de Villagarzón – Putumayo, a otra zona que no sea de alto riesgo, sólo en el evento en el que se determine por parte del Ejército Nacional que aquella se encuentra ubicada en una de las conocidas como “zona roja” o de orden público.
Segundo.- CONFIRMARLA en lo demás. Tercero.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 16 Cdno Tribunal � Folio 124 ibídem � Folios 144 y 145 ibídem PAGE