CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 68.472 CONSTRUCTORA BIO S.A.S. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 270. Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el representante legal de la empresa CONSTRUCTORA BIO S.A.S., en relación con el fallo de tutela emitido el 12 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través del cual negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa, presuntamente trasgredidos por la Corporación Autónoma Regional del Quindío, trámite al que fue vinculada la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Circasia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por el actor y lo expuesto por la accionada, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Aduce el apoderado del accionante que la Constructora BIO SAS adquirió por compraventa el 29 de junio de 2012 el bien inmueble denominado Villa Graciela localizado en el área rural, zona suburbana del Municipio de Circasia.

Posteriormente solicitó a la Alcaldía del Municipio de Circasia, licencia de construcción en la modalidad de obra nueva, presentando el proyecto de acuerdo a la licencia de parcelación con que previamente contaba el inmueble, la Secretaría de Infraestructura de ese municipio la otorgó mediante Resolución No. 148 del 10 de diciembre de 2012 para 24 viviendas campestres.

Sostiene el actor que la Alcaldía de Circasia autorizó la modificación a la licencia de parcelación y a su vez disminuyó el número de lotes de 24 a 22 mediante Resolución No. 046 del 28 de mayo de 2013, actos administrativos que se encuentran ejecutoriados, por lo que la Constructora BIO S.A.S. se encontraba desarrollando el proyecto de Construcción. Expone que sobre el inmueble pasa un drenaje simple, una declinación natural que permite el cruce de aguas lluvias, denominadas aguas de escorrentía, sobre las cuales se construirá, según el proyecto, la vía de acceso al conjunto de viviendas y como consideraron que se requería permiso de ocupación de cauce, iniciaron trámite administrativo para obtenerlo ante la Corporación Autónoma Regional del Quindío, que de ahora en adelante se denominará CRQ.

Refiere el apoderado del accionante, que en visita realizada por la CRQ al predio, se especificó en el acta No. 18247 que existían aguas de escorrentía, por lo que el representante legal de BIO S.A.S., por medio de derecho de petición al municipio de Circasia, solicitó información en el sentido de conocer si requería autorización adicional para la canalización de ese tipo de aguas.

En respuesta a la petición la Secretaría de Infraestructura del mentado municipio, contestó que la licencia de parcelación contenía la autorización para las obras necesarias, sin que fuera necesario adquirir permiso adicional para la canalización de aguas de escorrentía. Por su parte, la Subdirección de Control y Seguimiento Ambiental de la CRQ mediante oficio del 30 de noviembre de 2012, le informó a la Constructora BIO S.A.S. que después de analizar los diseños presentados para el proyecto respecto de la conformación de un sistema de conectividad con tubería novafort que conduce las aguas de escorrentía superficial, llegaron a la conclusión que se debía presentar otro por cuanto el original no garantizaba el acceso de las especies que habitaban en el sector.

No obstante, el accionante desistió tácitamente del premiso de ocupación, según explica, porque dada la respuesta de la Alcaldía de Circasia y lo previsto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 no lo requerían, ya que las licencias de parcelación y construcción incluían la autorización para ocupación aguas de escorrentía. El 18 de mayo de 2013, la Procuraduría delegada para asuntos Agrarios y del Medio Ambiente, realizó visita a la construcción en compañía de un funcionario de la CRQ y describió como situación encontrada “mtvo de tierra, aparentemente hay ocupación de cause, según licencia de parcelación se da autorización de 700-800 mts, en contravía del área mínima requerida.

Arquitecto Escobar manifiesta que al ser agua de escorrentía no requiere licencia o autorización”. En este sentido aduce el actor, que el suelo suburbano no es una clasificación de suelo sino una categoría dentro del suelo rural. Asimismo explica que la Corporación Autónoma Regional del Quindío estableció las densidades mínimas campestres, siendo para el municipio de Circasia de 3000 m2, lo que les permite realizar un proyecto de hasta 27 viviendas y ellos lo harán de 22 de lo que concluye se encuentran en el área permitida.

Señala el demandante que la CRQ mediante la Resolución No. 322 del 13 de junio de 2013 proferida por la Subdirección de Control y Seguimiento Ambiental, ordenó como medida preventiva la suspensión inmediata de la obra, lo que considera como una medida definitiva y una verdadera sanción, pues no tiene temporalidad, ni condición previa para su levantamiento y al ser el acto administrativo una medida preventiva, no es susceptible de recursos por la vía gubernativa, y como no es una decisión definitiva, ni concluye una actuación, no es susceptible de control judicial por vía ordinaria.

Expone que de acuerdo con la Ley 1333 de 2009, se establece el procedimiento sancionatorio ambiental, específicamente en el artículo 32 se señala el carácter de las medidas preventivas, las cuales al ser transitorias deben estar sujetas a condición resolutiva para que una vez cumplida se levante la medida, de lo contrario la persona afectada no dispondrá de posibilidades que permitan solicitar el levantamiento de la misma, como sucedió, según lo señala el demandante, en este caso.

Agrega que según los términos de la H. Corte Constitucional, si la medida preventiva no es temporal, resulta exagerada, desbordada y arbitraria, vulnerando el derecho al debido proceso. Por otra parte y respecto a otros argumentos expuestos por la accionada en la resolución en que se impuso la medida preventiva, señaló, que la Ley 2 de 1959 “Por el cual se dictan normas sobre economía forestal de la Nación y conservación del recurso naturales renovables”, estableció zonas forestales protectoras, entre ellas la central, estando la mayoría de los municipios del Quindío en ella, incluido el municipio de Circasia y en este sentido considera que puede existir un quebrantamiento de la norma, al construir sin la legalización de la sustracción de la zona de reserva forestal central, sin embargo, asegura que no hay daño al medio ambiente, toda vez que el lote no cuenta con los recursos forestales que la norma busca proteger, en el entendido que en el proyecto existen árboles ocasionales y extensiones menores de bosques y la ley se refiere a zonas totalmente arborizadas.

Asimismo, se refirió a la ocupación del cauce, donde sostiene que para la CRQ es un hecho indiscutible que el drenaje que pasa por el predio transporta aguas de escorrentía, lo que corresponde a una obra propia de adecuación del terreno y la autorización se encuentra incluida en la licencia de urbanización, pues dichas aguas no comportan la calidad de corriente o depósito, solo transportan agua lluvia.

Indica a demás que la entidad demandada no es competente para suspender la construcción de la obra ya que la licencia de parcelación y construcción fue otorgada por otra entidad, en ese orden de ideas, la CRQ desbordó sus competencias al proferir la resolución que impuso la medida provisional. Considera que la manifestación de la CRQ al señalar que la licencia de parcelación no cumple con la normatividad ambiental, es un examen de legalidad a la licencia de parcelación, que según la Sentencia C-037 de 2000, solo le corresponde a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa.

Aduce que la medida provisional fue desproporcionada porque no hubo ningún daño y si se pudiere predicar alguno, no se trata de uno grave ni irreversible, realizó un juicio de proporcionalidad donde concluyó, que cualquier perjuicio posible sería leve por lo que la sanción correspondiente consiste e una amonestación escrita, de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 de la Ley 1333 de 2009.

Finalmente expone que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, cuado aún teniendo la posibilidad de acudir a la acción ordinaria, la temporalidad de ésta permite la causación de un daño irremediable que justifica la acción inmediata de las autoridades y en este evento se genera al no entregar el proyecto que se encuentra vendido en un 80% con fechas de entrega para el segundo semestre del año en curso y primer periodo del 2014.

En consecuencia solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción, defensa, buena fe, confianza legítima y principio de legalidad.” (…) “ …el apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Quindío expuso que atendieron oportunamente las peticiones presentadas por la Constructora realizando la visita técnica en compañía de la Procuraduría de Asuntos Ambientales y Agrarios, de lo cual emitió concepto para su posible solución y una serie de requerimientos con el fin de otorgarles la posibilidad de resarcir los daños y de cumplir lo evidenciado por las visitas, posteriormente solicitaron a un profesional de la Oficina Asesora de Planeación y Direccionamiento Estratégico, información sobre el cumplimiento de los objetivos propuestos, a lo que éste comunicó que sugería realizar el proceso de suspensión de la obra ante los reiterados incumplimientos por parte de los responsables del proyecto.

En consecuencia y de acuerdo a la facultad concedida por las leyes 1333 de 2009 y 99 de 1993, procedieron a imponer como medida preventiva la suspensión de la obra porque de ella se derivaba daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje, la reserva forestal, entre otros. Finalmente aduce que de la actuación se evidencia el cumplimiento de las funciones por parte de la entidad que representa y solicita que sean relevados de cualquier orden judicial.

Por su parte, la Secretaría de Infraestructura del municipio de Circasia manifestó que la acción constitucional se fundamentó principalmente en la expedición de la Resolución No. 322 del 12 de junio de 2013 expedida por la Subdirectora de Control y Seguimiento Ambiental de la CRQ, por lo que considera que no están legitimados por pasiva y no tienen exposiciones para determinar si los derechos del actor han sido vulnerados.

Agregó que su función fue expedir las licencias de construcción y parcelación con base en los documentos aportados que encontraron en regla según las leyes aplicables, por lo que solicitó la desvinculación del trámite tutelar.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia negó el amparo deprecado, en atención a que: - Conforme la regulación dispuesta en la Ley 1333 de 2009, deviene claro que la Corporación Autónoma Regional no ha vulnerado los derechos enunciados por la empresa accionante, por cuanto la medida que aquélla adoptó “ debió necesariamente contener una condición resolutoria a la que estuviera supeditada la decisión, por cuanto la ley es clara sobre este punto y regula de manera expresa la situación que debe acreditarse para que ello suceda y no es otra que desaparezcan las causas que la motivaron.”. - De acuerdo a lo anterior, recordó que la intervención de la CRQ se efectuó a solicitud del propio accionante, quien requirió el adelantamiento del trámite de licencia para la ocupación de cauce que, si bien, ahora considera no es necesario, debe agotar las instancias ordinarias o acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que la acción de amparo no es la apropiada para esquivar los trámites establecidos, cuando lo cierto es que al efectuarse la inspección técnica por parte de la demandada surgieron algunos requerimientos de los que ahora quiere apartarse la Constructora BIO S.A.S. - En relación con la facultad de acudir ante el juez de lo contencioso administrativo, para controvertir la imposición de la medida preventiva, la Corte Constitucional –Sentencia C-703 de 2010- al estudiar la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 dejó abierta esa posibilidad. - La accionante decidió acudir al ejercicio de la presente acción constitucional, sin reparar que para la protección de sus derechos fundamentales bien pudo, previamente, (i) presentar ante la CRQ pruebas que acreditaran el cumplimiento de los requerimientos que le fueran exigidos, (ii) exponer argumentos atinentes a que no ha incurrido en ninguna de las irregularidades que le son endilgadas, o (iii) solicitar el levantamiento de la medida preventiva.

LA I M P U G N A C I Ó N Luego de reiterar similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela, del denso y farragoso escrito de impugnación, presentado por el apoderado judicial de la constructora accionante, se rescata que: (i) Predica ser víctima de las inconsistencias presentadas entre la Alcaldía del municipio de Circacia y la Corporación Autónoma Regional del Quindío, pues, mientras la primera expide la licencia de urbanismo y construcción, la segunda realiza la suspensión de las obras.

(ii) La presente acción constitucional fue incoada como mecanismo transitorio dado que: - El trámite del proceso ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tendría una duración mínima de 3 años, término durante el cual, al no contar la constructora con recursos económicos adicionales para adelantar otros proyectos, se correría el riesgo de iniciar el proceso de liquidación de la misma con las consecuencias que ello conlleva para los trabajadores y los compradores de las viviendas en construcción. - “ la propia naturaleza de la medida, que debía ser transitoria y termina siendo definitiva, implica que mi poderdante no cuente con medio judicial o administrativo para solicitar, aunque sea su levantamiento…”.

(iii) Enuncia que del informe de visita técnica fueron sugeridas la realización de alguna medidas, pero no se ordenó, solicitó u otro similar; tal concepto no tiene prueba de su comunicación al representante legal de la constructora, así como tampoco representa un acto administrativo susceptible de ser vinculante o de cumplimiento obligatorio.

(iv) “… no existe certificado expedido por la Subdirección de Control y Seguimiento de la Accionada, y la contestación de la Acción por parte del Apoderado Judicial no puede hacer las veces del informe solicitado, por lo cual, debe tenerse por cierto el hecho de que la medida tomada por la Corporación, no contó con condición para el levantamiento de la medida preventiva de sus pensión…”, y (v) No es cierto que la intervención de la cual se desprendió la medida preventiva fue realizada a solicitud de la accionante, pues ello obedeció a instancia de la Procuraduría 209 Judicial I Agraria de Armenia.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otra vía judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 3.

La demanda de amparo se dirigió a cuestionar el acto administrativo calendado 13 de junio de 2013, por el cual la Subdirectora (E) de Control y Seguimiento Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, entre otras determinaciones, resolvió imponer a la Constructora BIO Construcciones S.A.S., la medida preventiva de suspensión inmediata de las obras de construcción del Condominio Campestre Reserva del Bosque, localizado en la doble calzada vía Armenia – Circasia, a mano derecha, a 300 mts. de la intersección vía Chaguala (Km 1.5 de Armenia – Pereira).

Advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de impugnación como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos por el a-quo, pues es ante la jurisdicción contenciosa administrativa que la parte actora puede acudir para dirimir los aspectos objeto de debate en torno a la legalidad de la resolución que cuestiona y aduce afectarlo.

Impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa del libelista- comportó la actividad del ente demandado. Que si el trámite le resultó antagónico no es discusión del juez constitucional, como que la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa simple expectativa.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar: Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior, en su numeral 1º consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio par evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”. Pero para la parte actora, en síntesis, la acción de amparo deviene procedente como mecanismo transitorio, por cuanto (i) el tipo de acto administrativo que censura –imposición de medida preventiva- no es susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (ii) el trámite ordinario devendría dispendioso por el amplio término que requeriría para la resolución de la controversia, y (iii) durante ese lapso la empresa Constructora podría amenazar quiebra, lo que haría evidente la estructuración de un perjuicio irremediable; conjunto de argumentos que, al amparo de la doctrina desplegada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no adquieren la virtualidad requerida para confluir en la prosperidad de la acción constitucional.

En efecto, en la sentencia C - 703 de 2010, al pronunciarse la Corte sobre la exequibilidad de las expresiones “ son de ejecución inmediata ” y “ surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar ”, contenidas en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 - Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones -, proveído que incluso fue relacionado por el propio demandante, la alta Corporación, en torno a la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para rebatir la resolución, motivada, que confluyó en la imposición de una medida preventiva, señaló: “También cuestiona el demandante la expresión “contra ellas no procede recurso alguno” que, a su juicio, es contraria al derecho de defensa y al principio de doble instancia. El cuestionamiento pretende, en primer lugar, que antes de aplicar la medida preventiva sea permitida la interposición de recursos, dado el desconocimiento de los derechos subjetivos que, según el criterio del actor, se desprende de su aplicación. Esta parte del cuestionamiento se encuentra respondida en las consideraciones precedentes, pues demuestran que las medidas preventivas no tienen la naturaleza de sanción y que, aún cuando se aplican en un estado de incertidumbre, su aplicación, por tener repercusiones gravosas y restrictivas, debe obedecer a determinados requisitos referentes al riesgo, situación o hecho que las origina, a su gravedad y a la obligación de motivar el acto por el cual se adoptan.

De otra parte, descartado su carácter de sanción y determinada su índole preventiva, es obvio que la ejecución y el efecto inmediato que corresponden a su naturaleza riñen abiertamente con la posibilidad de que su aplicación pueda ser retrasada mientras se deciden recursos previamente interpuestos, máxime si su finalidad es enfrentar un hecho o situación que, conforme a una primera y seria valoración, afecte o genere un riesgo grave para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.

La ya destacada importancia del medio ambiente como bien jurídico constitucionalmente protegido y la función preventiva asignada a las autoridades en el artículo 80 superior, aportan razones adicionales para impedir que a la urgencia inherente a la medida preventiva se anteponga el trámite de recursos destinados a evitarla. Sobre este particular algunos intervinientes destacan la potestad de configuración reconocida al legislador y el hecho mismo de que, en numerosas oportunidades, la previsión de recursos o de la segunda instancia no han sido exigidas como condiciones esenciales de la constitucionalidad de procedimientos que no las establecen respecto de algunas decisiones, incluso judiciales, a lo cual cabría agregar que la decisión motivada puede ser demandada ante la respectiva jurisdicción o que el procedimiento sancionatorio ofrece suficientes condiciones para dilucidar lo concerniente a las medidas preventivas.

Así lo estimó la Corte a propósito de algunas medidas preventivas en materia ambiental, al señalar que cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a enfrentar una situación o hecho o a evitar un peligro de daño grave, “sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”.

De conformidad con lo entonces expuesto, el acto administrativo dictado con base en el principio de precaución “debe ser excepcional y motivado” y, “como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ”, para que así “la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas” de modo que, si esto llegara a ocurrir, el ciudadano tenga “a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga”.

La Corporación concluyó que “en este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución” y, con fundamento en los mismos criterios, procede ahora concluir que es ajustada a la Carta la expresión “contra ellas no procede recurso alguno”, contenida en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.” (Subrayado fuera de texto).

Adviértase que dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículo 152 ibídem y 238 Constitución Política), cuando viole de forma grosera derechos fundamentales.

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional”.

Bajo ese contexto, la parte actora puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad del acto administrativo que censura, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del demandante.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado, se itera, a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Sentencia C-293 de 2002. � Ibídem. � Sentencia SU-913 de 2001. _1402393974.doc