CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 267 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, contra el fallo proferido el 4 de julio de 2013 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, mediante el cual, concedió el amparo solicitado por el accionante en la demanda propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma el demandante que fue reclutado por el Batallón Voltígeros No. 46, para prestar el servicio militar en Carepa-Antioquia durante los años 1993 y 1994. Estando en las filas recibió un impacto de fusil G3, mismo que le estaba asignado, ocasionándole una herida en la pierna izquierda e impidiendo su movilidad.

Manifiesta el actor que recibió tratamiento por varios años en el Hospital Militar Central de Bogotá. Relata que posteriormente fue retirado de la vida militar, sin embargo, como presentaba discapacidad severa, fue dado de baja mediante Junta Médica Militar. Respecto a la continuación del tratamiento, el accionante manifiesta que no cuenta con los recursos económicos para trasladarse una vez al mes a la ciudad de Bogotá – Hospital Militar Central – para cumplir con sus controles y tratamientos médicos tendientes a recuperar sus extremidades inferiores y su salud en general y, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dejó de suministrarle la ayuda económica para sus traslados periódicos.

Considerando vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud, dignidad humana y seguridad social, presenta demanda de tutela. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al momento de ejercer el derecho a la defensa, manifestó que en repetidas ocasiones le proporcionó apoyo al señor Álvaro Gregorio Vergara, representado en consignaciones de dinero y compra de tiquetes aéreos, para sus traslados a la ciudad de Bogotá, con el fin de someterse al tratamiento médico requerido con ocasión de la herida sufrida durante su vida militar.

Sin embargo, al notar “ abusos” por parte del actor, suspendió dichas ayudas. Por otro lado, estimó la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, el reconocimiento de viáticos constituye un reconocimiento económico que el empleador hace al trabajador cuando por razones del servicio que le presta tiene que desplazarse a un lugar diferente al sitio donde desempeña su trabajo habitualmente.

Por consiguiente, y al no existir ya ninguna vinculación laboral o legal entre el demandante y el Ejército Nacional, no procede el reconocimiento de ayudas para los traslados requeridos. Además, manifestó el sujeto pasivo de la presente acción, que de llegarse a reconocer tales apoyos económicos, el funcionario responsable dentro de la entidad necesariamente tendría que estar incurriendo necesariamente en el delito de “Peculado por Aplicación Oficial Diferente”.

EL FALLO IMPUGNADO Amparó el A quo los derechos fundamentales del demandante tras considerar que, en principio, y según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los costos generados con ocasión del transporte, hospedaje y alimentación requeridos para llevar a cabo un tratamiento médico corresponden al beneficiario del mismo. Empero, manifestó el tribunal sustentándose en pronunciamientos del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, que en los eventos en los cuales el beneficiario del servicio de salud acredite que no cuenta con los recursos económicos para costear los gastos generados con ocasión de dicho beneficio, éstos correrán por cuenta de la entidad en cabeza de la cual se encuentra la obligación de prestar el servicio médico.

Consideró el juez de primera instancia que, a pesar de que en la presente acción el actor se limitó simplemente a manifestar la carencia de recursos económicos para costear sus gastos de traslado, al no ser esta afirmación controvertida efectivamente por la entidad demandada, se configuró lo que se denomina “negación indefinida”, la cual, según lo preceptuado en el artículo 177 del CPC, está exenta de prueba.

LA IMPUGNACIÓN Presentando, en la práctica, el mismo escrito mediante el cual se contestó la demanda, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. DE LA COMPETENCIA De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, como pasará a verse.

2. ANALISIS DEL CASO CONCRETO 2.1 ACERCA DEL DERECHO A LA SALUD Sea lo primero, aunque evidente resulte, resaltar el carácter fundamental que la Corte Constitucional le ha otorgado al derecho a la salud. El derecho a la salud es un derecho fundamental, “de manera autónoma”, cuando se puede concretar una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras, en el Bloque de Constitucionalidad, y la mayoría, finalmente, en la leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud y definen los servicios específicos a los que las personas tienes derecho.

Posteriormente, en sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional manifestó que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del derecho a la salud, no hay duda que el derecho a la salud es autónomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de manera directa a través de la acción de tutela. En mérito de los argumentos anteriormente traídos a colación, puede afirmarse que efectivamente sí es la tutela un mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales del actor. 2.2 RESPECTO A LA PRESTACIÓN POR PARTE DEL EJERCITO NACIONAL DEL SERVICIO DE SALUD AL ACCIONANTE Para la Sala, resulta obvio, lo pacífica y homogénea que ha sido la jurisprudencia constitucional acerca de la continuidad en la prestación del servicio de salud a los soldados por parte del Ejército Nacional.

Por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia T-824 de 2002 manifestó qué: “Así pues, toda persona que presta el servicio militar tiene derecho a que se le brinde, a costa del organismo del Ejército correspondiente, la atención en salud que requiera para que san tratadas las afecciones que padezca cuando (i) éstas sean producto de la prestación del servicio y (ii) cuando éstas, siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación.” En ese sentido, aterrizando lo preceptuado por la Corte Constitucional al caso concreto, resulta evidente que las lesiones sufridas por el señor Álvaro Gregorio Vergara tuvieron origen durante y con ocasión de la prestación del servicio.

Por otra parte, respecto a la calidad que posee el señor Briceño Naranjo frente al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, es menester citar lo preceptuado en la sentencia T-534 de 1992, misma en la que la Corte Constitucional manifestó que: “Ahora bien, la atención de los derechos prestacionales, como el derecho a la salud, debe procurarse dentro del marco legal que establece y define el conjunto de derechos y obligaciones especificas que dan lugar a cada prestación. Sin embargo, las normas legales y reglamentarias que regulan la asistencia médica que las Fuerzas Militares están obligadas a dispensar a quienes prestan el servicio militar obligatorio, deben ser interpretadas en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y, en particular, con el derecho a la vida, el principio de igualdad material, y la vigencia de un orden social justo” Con base en las premisas anteriores, la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquella debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares.

Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón a una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección “se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”.

Infiere la Sala entonces, que muy a pesar que entre el demandante y el Ejército Nacional ya no exista ningún tipo de vinculación, la obligación por parte del demandado respecto a la prestación del servicio de salud de forma excepcional por la lesión y, en segundo lugar y ante la carencia de recursos económicos por parte del actor, los gastos acaecidos con ocasión del mismo, no cesa.

De hecho, la Corte Constitucional, en sentencia T-760 de 2008 manifestó que: “Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.

(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado.” A todas luces, resulta descabellado para esta Sala, que la entidad demandada afirme que, de acceder a las peticiones del accionante necesariamente se estaría incurriendo en el delito de Peculado por Aplicación Oficial Diferente, toda vez que existen, como dejó visto anteriormente, fundamentos jurisprudenciales para justificar la legalidad de la conducta.

Además, juicioso resulta el razonar del tribunal al afirmar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no desvirtuó la carencia de recursos afirmada por Álvaro Vergara, con lo cual, se configura la “Negación Indefinida”. Respecto a esta figura, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “En este sentido, la Corte ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, el cual deberá probar lo contrario” Por otro lado, considerando que el traslado a la ciudad de Bogotá es de vital importancia para la integral recuperación del paciente, se colige que está en cabeza del Ejército Nacional la obligación de suministrar apoyos para dicho traslado.

Lo anterior, con el fin de garantizar la tutela material del derecho a la salud. Por último, manifestó la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dejó de proporcionarle la ayuda económica al señor Álvaro Gregorio Vergara al notar “abusos” de su parte. Sin bien es cierto que la parte demandada no especificó en qué consistían tales irregularidades, así como tampoco acreditó su existencia, advierte esta Sala que de corroborarse en el futuro la materialización de los “abusos” alegados por la entidad accionada, ello constituirá justificación válida para dejar de proveer los auxilios concedidos al demandante.

Corolario de lo anterior, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-8536/03 LFRA. 10/7/a 13:59 C.R. P.